報告人：孫巍  貿仲委仲裁員，中倫律師事務所合伙人

聯合國貿易法委員會（UNCITRAL,以下簡稱“貿法會”）第二工作組第64屆會議于2016年2月1日至5日在紐約聯合國總部舉行，主要討論和解協議可強制執行文件。中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱“貿仲委”）選派觀察員參加了會議，現將有關情況匯報如下：

一、會議的組織和安排

本屆會議由中國、美國、澳大利亞、法國、德國等31個成員國派代表出席。芬蘭、荷蘭、瑞典、挪威等17國以及歐盟、教廷派觀察員參加會議。政府間組織國際棉花咨詢委員會以及中國貿仲委、美國律師協會、斯德哥爾摩商會仲裁院37個等非政府組織受邀派觀察員參加。會議選舉Naalie Yu-Lin Morris-Sharma女士（新加坡）為本屆會議的主席，選舉Jeremy Shelly先生（澳大利亞）擔任報告人。

二、國際和解協議的可執行性提案

許多從業人員認為如果調解期間達成的和解能夠適用快速執行制度，或者為執行目的將其當作仲裁裁決或類似于仲裁裁決，調解的吸引力就會增加。2014年5月30日美國政府代表團在貿法會第47屆大會之前提交提案，提議第二工作組擬訂一部關于調解達成的國際商事和解協議的可執行性的多邊公約，以便以與《紐約公約》促進更多地使用仲裁同樣的方式鼓勵使用調解。美國的提議得到眾多國家積極響應，第二工作組獲得了對此問題開展研究的授權。但最終可能形成的文件是一份多邊公約，還是示范條文抑或指導意見，尚難確定。

第二工作組于2015年9月在維也納第63屆會議對此議題進行了深入討論。本屆會議在上屆會議成果基礎上繼續開展探討。

三、會議討論的重點問題

1. “和解協議”（settlement agreement）的定義

秘書處就會議研討成果，總結了和解協議的定義：“和解是商事爭議當事人訂立的書面協議，通過調解產生，解決全部或者部分爭議(A settlement agreement is an agreement in writing that is concluded by the parties to a commercial dispute, that results from conciliation, and that resolves all or part of the dispute.”以上和解協議的要素既可以寫入定義，也可以確定為和解協議的形式要求。此問題將在今后會議中進一步討論。

2. “國際”和解協議

工作組第63屆會議上，對于工作組授權草擬的國際和解協議可執行性文件是僅適用于國際和解協議，還是不限于“國際”進行了討論。本屆會議中，多數國家的意見是國際和解協議可執行性文件應僅適用于國際調解協議，而且這個“國際”的標準應簡單且容易適用。為此，秘書處提議了兩個和解協議“國際”因素的定義。
工作組提議的案文草案之一：

有下列情形之一的，和解協議即為國際和解協議：

（a） 在訂立和解協議時，該協議的[各方當事人][至少兩方當事人]的營業地在不同國家；或者

（b） 各方當事人營業地所在國并非：

（一） 在和解協議下履行[大部分]義務的所在國；

（二） 與爭議[所涉事項]有最密切聯系的國家；或者

（三） 尋求[承認和]執行和解協議的所在國。

工作組提議的案文草案之二：

如果文書采用公約形式，則：

本公約適用對于當生日人訂立的和解協議的[承認和]執行，當事人的營業地（一）在不同國家，或者（二）所在國并非尋求[承認和]執行和解協議的所在國，前提是：

a. 尋求[承認和]執行的所在國是一締約國，或者

b. 國際私法規則導致適用一締約國的法律。

秘書處還就上述兩案文草案之“營業地”的某些特殊情形給了參考性案文草案：

“當事人有不止一個營業地的，相關營業地是與[和解協議所解決爭議][其他任何標準]有最密切聯系的營業地，同時考慮到訂立和解協議時已為各方當事人知道或預期的情形。當事人無營業地的，應以當事人的慣常居住地為營業地?！?/span>

 會議就以上兩個定義討論和分析，與會代表普遍認為案文草案之一的（a）即可，（b）過于復雜且可能涉及一國國內對本國和解協議的法律適用，建議刪除（b）。對于“營業地”特殊情形的確定案文，美國代表認為既然是商事和解協議，就應當刪除“當事人無營業地的，應以當事人的慣常居住地為營業地”。而國際法協會則反對這一刪除建議，認為“商事”并不能排除自然人為一方當事人的情形。這一問題將留待秘書處進一步斟酌并在以后會議中繼續討論。

3. 和解協議的“商事”要素

在第63屆工作組會議上，各國代表基本贊同應將文件適用范圍限縮于“商事”范圍?；谶@一點，涉及消費者的和解協議應排除在外。另外，家庭、勞動法及其中涉及當事人意思自治受限于公共政策的其他一些領域的和解協議，也應當排除在擬議公約的范圍之外。

本屆會議就如何表述“商事”問題基本達成一致，即不沿用商事調解示范法第一條列舉模式，而是寬泛地表述為擬議文件適用于商事和解協議，同時明確排除事項。就應明確排除事項，和第63屆會議達成的初步意見一致，即與消費者、家庭法事項以及勞動法有關的和解協議應排除在外。鑒于“消費者”表述過于籠統，而與家庭法有關事項可能涵蓋過廣，工作組將在未來議程中斟酌表述，以期實現排除事項準確、無爭議。

4. 涉及政府實體的和解協議

在第63屆會議上，各國代表對于是否將以國家或政府實體作為當事人的和解協議排除在擬議文件適用范圍之外，分歧很大。以色列、瑞士和比利時等國代表均認為不應排除，而伊朗等國代表則認為國家豁免是重大問題，如果堅持不排除此類協議，恐怕日后公約很難得到普遍簽署。還有一種意見，是將國家作為當事人的調解協議作為可未來公約的可保留項。如果某個國家認為需要對此保留，則無需受其約束。加拿大代筆的意見則是將國家豁免交由執行地法院根據執行地法律來處理。如果執行地法律由此國家豁免規定，則不予執行之；如果沒有，不影響執行。

本屆會議上，在此問題上有所進展，工作組初步達成一致意見，即考慮政府實體也從事商業活動，也有可能尋求使用調解方法解決爭議，因此將涉及政府實體的和解協議作為一條完全除外情形列入文書并不可取。另外，政府實體與投資者之間的和解協議根據其適用的法律被視為具有商業性質的，則亦應屬于擬議文件的適用范圍。

5. 僅適用于調解之后達成的和解協議

在第63屆會議上，多數國家贊成，如果一項和解協議不是通過調解程序達成的，該和解協議將不適用擬議文件。換言之，如果是糾紛當事人經協商、談判達成的和解，不適用擬議公約。這種限制主要出于以下原因：第一，如果不以“調解程序”作為一個區分標準，公約適用內容可能過于寬泛；第二，執行機構很難判斷是否確實存在糾紛。如果雙方當事人之間本不存在糾紛，而通過和解協議這種機制實現國際執行，這將遠超擬議公約的立法目的；第三，很多國家并未將當事人之間自行和解納入作為調解立法范疇。如果擬議公約擴大適用范圍，將使得公約與國內法難以協調和銜接。

在本屆會議上，歐盟代表的一項提議被重點討論，即“調解”應當界定為一種“分層式”的過程（Conciliation is a structured process…）。歐盟代表特別強調“分層式”（structure）的必要性，強調調解這一過程涉及協助達成和解協議的第三人，并對調解所產生的調解協議與完全通過談判產生的和解協議加以區別。這一建議所得到部分歐洲國家支持，但也遭到如新加坡等諸多國家的反對，認為原本定義足以達意，增加“分層式”（structure）表述難免產生歧義。

與會代表基本同意，“調解”的定義不能規范性過強（overly prescriptive），宜舉其關鍵特征而界定之（即第三人協助當事人就其爭議達成和解協議）。會議支持以《調解示范法》第1條第（3）款中的定義作為日后工作的基礎。

6. 是否將仲裁程序、訴訟程序中的和解協議納入可執行范圍

以色列代表提出兩分法：第一種是，訴訟和仲裁程序中進行了調解，達成協議，但并未記錄于法院或仲裁文書中的（those that were not recorded in a judicial decision or arbitral award on agreed terms?？梢岳斫鉃檫_成的協議并未成為法院判決或者裁決的一部分的）；第二種為，達成的協議記錄于法院或仲裁文書中并成為法院判決或者裁決的一部分的。

就第一種協議，與會代表普遍認為應納入可強制執行的協議范圍。而針對第二中協議，分歧較大，但多數代表認為不宜列入可強制執行的范圍。理由是：一份協議既然已經成為判決或裁決的一部分，就應當按照判決和裁決來執行，不應再賦予協議可執行性的救濟途徑，不應并行多種執行制度。如果納入范圍，很可能會與《法院選擇公約》（the Choice of Court Convention）和海牙國際私法大會的判決項目(the judgement project of the Hague Conference on Private International Law)及《紐約公約》發生重疊和沖突。會議上還有一種持更為靈活態度的觀點，即，如果日后本文案成為公約的，可以讓締約國選擇是否將第二種情形的公約納入可執行的范圍。未來到底采取哪種標準將直接影響本項目文件如何定義和解協議（settlement agreement）。

7. 可執行的調解協議的“書面”形式要件

在第63屆會議上，與會代表均認為可執行的和解協議應具備某些形式要件，但對具體什么樣的形式要件未達一致。本屆會議上，與會代表普遍同意“書面”形式要件應原則性表述，尊重調解程序的靈活性；同時，貿法會有關電子商務的文獻中體現的功能等同原則（the principle of functional equivalence embodied in UNCITRAL texts on electronic commerce）可以反映在擬議文書中，允許使用電子和其他交流手段滿足其形式要求。

8. 和解協議的“單一”文件要求

美國代表提議，和解協議應為一份“單一”文件（a single document），以區別于當事人之間的簡單的相互通信（mere exchange of communication between the parties）。這一提議并未獲得多數代表支持。主要的反對理由是：“單一”文件含義不清，而和解協議形式、內容非常靈活多變。如果以“單一”文件作為形式要求，必將排除諸多當事人之間有效的和解協議。

9. 和解協議的四項額外要求

工作組審議了秘書處草擬的和解協議四項額外要求：（1）調解員參與了調解過程；（2）和解協議產生于調解；（3）和解協議的當事人在訂立和解協議之前或訂立和解協議時被告知協議的可執行性；以及（4）當事人在調解協議中選擇適用擬議文書所設想的執行機制。

就以上要求的第（1）、（2）項，與會代表普遍認為應予保留，但對如何行文表述則有不同意見。德國、法國等代表認為和解協議應當有調解員簽字。而美國、加拿大等代表則認為不宜作此要求，其理由是：議文件旨在提供一套簡單、直接的執行機制，以促進調解在商事領域的發展和使用。強制要求調解員簽字將增加調解程序的復雜性。另外，一些國家并沒有關于調解的立法，此要求可能不利于不熟悉調解的國家發展調解。我在會議上發言提出，應最大限度尊重各國調解實務，不宜在擬議文件中要求過高，不建議將調解員簽字作為一項強制要求。這一問題在第63屆會議上就分歧明顯，本屆會議仍未取得明顯進展。

與會代表普遍認為第（3）項要求沒有必要，對第（4）向要求分歧較大。贊成將該要求納入文書者指出：“選擇適用”（opt-in mechanism）機制將確保當事人注意到文書所設想的快速執行機制。相反觀點則認為：此種“選擇適用”機制將限制擬議文書的適用，應予避免。此外，《紐約公約》并未要求當事人選擇適用。從實踐角度看，在多數情況下當事人不可能在調解程序的最后階段，在調解協議中約定適用快速執行。

10. 在執行之前，是否要有一個承認程序

在第63屆會議上，哥倫比亞代表認為應當有一個承認程序。以色列代表也支持這一觀點，認為承認程序已經很成熟了。德國代表則認為處理這個條約的前提就是假設和解協議是生效的，增加承認程序只會增加當事人負擔，既然如此為何還要再承認？瑞士代表也認為沒有必要增加承認程序。保加利亞支持直接執行的觀點。由于分歧巨大，第63屆會議上未能對此問題形成多數意見。

本屆會議上，兩種觀點分歧依然明顯。會議上還有代表表示“承認”在各法域的含義有所不同。如果在擬議文件中增加承認程序，需在文件中明確承認的明確含義是什么。

11. 不予執行的理由

第63屆會議初步討論了不予執行的理由。這些理由主要包括：當事人的行為能力、當事人自愿和解、脅迫、顯失公平、不正當影響、不實陳述、錯誤或欺詐、公共政策等。本屆會議之前秘書處草擬了不予執行理由的案文。其中值得關注的有以下幾點：

第一，與會代表普遍同意擬議文件不予執行的標準不應低于《紐約公約》中規定的不予承認和執行的標準；另外，當事人可以提出的不予執行的理由應當與管轄法院依職權審查而決定不予執行的理由有所區別。

第二，當事人無行為能力、調解協議無效、協議不具有最終約束力、脅迫、公共政策等列入不予執行的理由獲得普遍支持。

第三，會議上對于公共政策這一理由，意大利代表提出應使用“international public policy”這一概念來替代，主要是因為目前存在公共政策被濫用的情況，用international public policy來替代公共政策，提醒執行法院要限縮公共政策的適用范圍。這一觀點得到了法國等國家的支持，但遭到多數國家的反對。反對的理由是international public policy之含義不清，無法獲得多數國家普遍認可。

第四，公共政策應既包括實體也包括程序兩方面。

第五，如果調解員在程序中出現嚴重行為不當，執行法院有權不予執行；此情形也可以理解為違反了公共政策。

第六，債務沖抵目前尚不宜列入不予執行的理由。

四、未來工作的展望

這項擬議文件是爭議解決領域的重大立法活動，對我國爭議解決法律業務將產生重大影響。建議貿仲委會同商務部、最高院等部門組成專門工作組，深入研究案文，在相關國際會議中積極表達有利于我方的觀點，持續跟蹤并深度介入。