報告人：孫巍  貿仲委仲裁員  北京中倫律師事務所合伙人

聯合國貿易法委員會（UNCITRAL,以下簡稱“貿法會”）第二工作組第63屆會議于2015年9月7日至11日在維也納國際中心舉行。貿仲委作為貿法會的非政府觀察員組織派代表參加了這次會議?，F將會議情況報告如下：

一、會議的組織和安排

本次會議由中國、美國、澳大利亞、法國、德國等43個成員國派代表出席。芬蘭、荷蘭、瑞典等國派觀察員出席。歐盟也派觀察員參加了會議。聯合國糧農組織（聯合國系統組織）和中美洲法院（國際政府間組織）這兩個國際組織派觀察員出席。貿仲委、美國律師協會、斯德哥爾摩商會仲裁院等非政府組織受邀參加。

會議選舉新加坡代表Naalie Yu-Lin Morris-Sharma女士為本次會議的主席，選舉厄瓜多爾代表Xinmena Bustamante女士擔任報告人。

二、國際和解協議的可執行性提案

2014年5月30日美國政府代表團在貿法會第47屆大會之前向貿法會提交了提案，提議工作組未來優先研究處理國際商事調解所產生和解協議的可執行性問題。

通過和解解決國際糾紛具有明顯的優勢，但目前存在障礙也十分明顯。貿法會第四十七屆會議A/CN.9/822號文件指出：“通過調解達成的和解協議與仲裁裁決相比執行難度更大，同意和解的當事人后來可能會不予照辦。一般來講，通過調解達成的和解協議作為當事人之間的合同已經是可以執行的。不過，依據合同法執行可能繁瑣而費時。因此，要是即使調解成功換來的也只是與導致爭議的基礎合同一樣難以執行的第二份合同，則為解決合同爭議而進行調解就沒那么有吸引力了。而且，與通常就爭議提供確定的解決辦法的仲裁不同，調解并不保證當事人達成一致意見，即使同意解決辦法的當事人后來也有可能不予照辦。因此，在決定是否投入時間和資源去進行調解時，當事人可能需要更大的確定性，即如果達成和解，執行將是切實有效的，而且成本不高。許多從業人員提出了看法，認為如果調解期間達成的和解能夠適用快速執行制度，或者為執行目的將其當作仲裁裁決或類似于仲裁裁決，調解的吸引力就會增加?！?/span>

為解決這一問題，美國代表團提議第二工作組擬訂一部關于調解達成的國際商事和解協議的可執行性的多邊公約，以便以與《紐約公約》促進更多地使用仲裁同樣的方式鼓勵使用調解。美國的提議得到了很多國家的積極響應，第二工作組也獲得了對此問題開展研究的授權。但最終可能形成的文件是一份多邊公約，還是示范條文抑或指導意見，尚難確定。

第二工作組本次會議就是討論國際和解協議的可執行性問題。

三、會議討論的重點問題

1. 僅適用于調解之后達成的和解協議

適用擬議公約的協議必須是經過調解以后的和解協議（Settlement Agreement）。會議上多數國家都贊成，如果一項和解協議不是通過調解程序達成的，該和解協議將不適用擬議公約。換言之，如果是糾紛當事人經協商、談判達成的和解，不適用擬議公約。這種限制主要出于以下原因：第一，如果不以“調解程序”作為一個區分標準，公約適用內容可能過于寬泛；第二，執行機構很難判斷是否確實存在糾紛。如果雙方當事人之間本不存在糾紛，而通過和解協議這種機制實現國際執行，這將遠超擬議公約的立法目的；第三，很多國家并未將當事人之間自行和解納入作為調解立法范疇。如果擬議公約擴大適用范圍，將使得公約與國內法難以協調和銜接。

2. 是否區分調解過程的國內因素或國際因素

以瑞士等國為代表的部分國家認為不應把調解程序是國內的還是國際的，作為適用擬議公約考慮的因素。換言之，無論調解過程是國際的，還是國內的，都不是區分適用擬議公約的考慮因素。這種觀點的理由是很多國家在國內立法時并未做此區分，如果在擬議公約中做了這樣的區分，會增加法律適用的難度；并且，這種區分也并無實際意義。

有一些國家則認為應當將擬議公約僅適用于調解過程具有國際因素的國際和解協議。理由是：擬議公約不應當干涉各國國內針對本國的和解程序。

經過辯論，稍占上風的觀點是不做調解程序的國際與國內因素的區分。

3. 國內、國際和國外和解協議

擬議公約將不處理國內和解協議在本國的執行，其適用范圍是外國或國際和解協議的執行。但如何理解外國和解協議或國際和解協議，參會各國之間存在分歧。

一種意見認為：可以參考《紐約公約》的處理辦法。例如，擬議公約適用于一國境內達成的和解協議在另一國執行的問題；也可以適用于被申請執行國不認為是國內和解協議的那些和解協議。這種處理方式的好處在于既有的《紐約公約》處理方法在理解上更為容易，不易產生分歧，便利國際執行。這種處理方式問題是：仲裁容易判斷籍屬，而和解協議在很多情況下難以判斷籍屬，即《紐約公約》判斷的外國仲裁裁決標準很難直接使用于和解。

另外一種解決方案是不做國內與外國和解協議的區分，而做國際與非國際和解協議的區分。做這樣的區分在技術上更為容易?！墩{解示范法》第1（4）（a）條對國際調解做了定義。參照此定義，如果在訂立和解協議時，如果當事人的營業地不在同一國家，那么和解協議就可以認定為國際和解協議。除營業地以外，還可以考慮納入其他標準作為判斷國際調解和非國際調解的劃分標準。

4. 和解協議的“商事”要素

會議上各國代表基本贊同應將擬議公約的適用范圍限縮于“商事”范圍?；谶@一點，涉及消費者的和解協議應排除在外。另外，家庭、勞動法及其中涉及當事人意思自治受限于公共政策的其他一些領域的和解協議，也應當排除在擬議公約的范圍之外。

5. 涉及政府實體的和解協議

以國家或政府作為當事人的和解協議分歧很大。以色列、瑞士和比利時等國均認為不應排除，而伊朗等國家則認為國家豁免是重大問題，如果堅持不排除此類協議，恐怕日后公約很難得到普遍簽署。還有一種意見，是將國家作為當事人的調解協議作為未來公約的可保留項。如果某個國家認為需要對此保留，則無需受其約束。加拿大的意見是將國家豁免交由執行地法院根據執行地法律來處理。如果執行地法律有此國家豁免規定，則不予執行之。如果沒有，不影響執行。

6. 是否僅限于金錢債務履行的和解協議

這一點分歧也比較大，但認為非金錢債務的調解協議也應一并納入可執行范圍的觀點略占優勢。我就此發表意見摘要如下：從爭議解決實務角度看，通常調解協議都包括金錢給付內容和非金錢履行內容。如果僅承認具有金錢給付內容的調解協議，那將大大限縮公約的適用范圍；我們建議考慮將金錢和非金錢履行內容的協議都列為可執行的范圍，但如果執行法院認為某一項非金錢給付內容不適宜在該國執行，那法院可以不予執行此項內容，其他項可以執行。

經討論，各國與會代表普遍認為擬議公約的適用范圍不應當僅限于給付金錢義務的和解協議，而應當涵蓋所有類別的和解協議。

7. 是否將仲裁程序、訴訟程序中的和解協議納入可執行范圍

在這一點上，各國分歧也比較大。從中國的實際情況看，訴訟、仲裁程序中的和解協議占有很大的比重。我就此發表意見認為：應當將訴訟、仲裁程序中達成的和解協議納入擬議公約的可執行和解協議范疇。會議目前并未排除仲裁、訴訟程序中的和解協議。

8. 可執行的調解協議應具備怎樣的形式要件

與會各國代表均認為可執行的和解協議應具備某些形式要件，但具體什么樣的形式要件，代表們分歧巨大。

第一，是否是書面的并由當事人簽名。德國、越南、法國和西班牙等國均認為應當是書面，并由當事人簽字。伊朗則認為如果必須書面的，應當對“書面”和“簽字”做寬泛解釋。隨著科技的進步，書面和簽字很多都是電子形式。工作組應當對科技發展有預見性。

第二，是否要求調解員簽字。德國、越南、法國和西班牙等國均認為應當有調解員簽字，這樣可以查證調解的真實性。加拿大則認為在加拿大調解員不會在調解協議上簽字，這是一個普遍情況。我介紹了中國的情況，即調解員也很少在調解協議上簽字。ABA代表介紹說他在美國調解了很多案件，但沒有一宗他在調解協議上簽字的。澳大利亞則進一步闡述說：如果要調解員簽字，那就是試圖統一各國的調解程序，這是有違公約初衷的；另外，調解在最后階段，如果雙方已達成一致的，調解員通常不參與協議起草，尤其是非律師調解員；如果讓調解員作為協議證明人簽字也是不合適的，因為調解員很可能沒有參與所有的調解程序，讓他證明協議也有點牽強。

第三，在協議中是否要介紹爭議本身。就這一問題，也有不同觀點。有代表認為既然已經達成協議了，就沒有必要揭開傷疤了；這樣的要求是否會影響調解的發展，這一點還需注意。

第四，在協議中是否要介紹爭議解決的過程。在這一點上分歧也較大。尚未形成一致意見。

9. 條約是否要對將爭議提交調解這樣的協議做規定

加拿大認為這樣的要求沒有必要；此類協議可能有，也可能根本就沒有（有的調解是主管機關要求的），如何啟動調解與最終的和解協議沒什么關系。絕大部分國家支持這個觀點。但德國代表則認為：這樣的協議很重要，現在排除有些過早。印度尼西亞贊同德國的觀點。

10. 是否有必要在和解協議中明確這是糾紛的最終方案

瑞士代表認為和解協議應當明確這是爭議各方的最終解決方案，不是中間方案。德國支持這一觀點。這一點尚未形成最終一致意見。

11. 和解協議之外并行尋求其他救濟途徑問題

和解協議并非總能一次性全面解決糾紛，當事人也可能在和解協議外，并行通過其他法律途徑解決糾紛。會議一致認為，這一問題應當留待執行當局按適用的法律和案件具體情況處理。

12. 在執行之前，是否要有一個承認程序

哥倫比亞代表認為應當有一個承認程序。以色列也支持這一觀點，認為承認程序已經很成熟了。德國認為沒有必要，這只會增加當事人的負擔；認為處理這個條約的前提就是假設和解協議是生效的。既然如此，為何還要再承認？瑞士也認為沒有必要增加承認程序。保加利亞支持直接執行的觀點。在這個問題上，兩種觀點分歧巨大，本次會議未能形成多數意見。

13. 在執行之前，是否應當在協議來源國增加一項審查機制

在會議上有代表建議在申請承認之前應在協議來源國增加一個審查機制（比如法院確認程序或者公證程序等），這樣可以確保協議的真實、合法。但這一建議遭到了大多數國家代表的反對。主要的理由是：這種要求會增加和解協議執行的難度和時間。最終，會議還是初步決定不增加來源國的審查機制。

14. 不予執行的理由

本次會議初步討論了不予執行的理由。這些理由主要包括：當事人的行為能力、當事人自愿和解、脅迫、顯失公平、不正當影響、不實陳述、錯誤或欺詐、公共政策等。

分歧較大的是是否將不適當的調解程序（比如調解員不夠公正、獨立；調解程序未遵守保密義務等）作為不予執行的理由。日本代表認為非常有必要將調解程序的合規性作為不予執行的理由。但多數國家代表認為，調解程序彈性很大，如果將這個標準引入并作為不予執行的理由，勢必嚴重影響調解協議的可執行性。因此，會議初步決定不宜將不適當的調解程序作為一項不予執行的理由。

四、未來工作的展望

工作組在此問題上獲得的授權是2年。未來工作組會繼續就擬議公約中各種問題做深入研究和探討。2016年2月在紐約的會議上，工作組將繼續集中討論此議題。

這項擬議的工作是爭議解決領域的重大立法活動，對我國爭議解決法律業務有重大影響，貿仲委將持續關注并深度介入。