聯合國國際貿易法委員會爭議解決工作組第65次會議中國代表團

聯合國貿易法委員會（UNCITRAL,以下簡稱“貿法會”）第二工作組（爭議解決）第65屆會議于2016年9月12日至23日在維也納國際中心舉行。商務部條法司作為貿法會事務牽頭單位，派出溫先濤同志為團長，帶領中國國際經濟貿易仲裁委員會王潔同志和北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心陳福勇同志，作為中國政府代表出席會議。三位代表在會議期間積極發言，休會期間與各國代表、機構交流，實現良好互動?，F將會議情況報告如下：

一、 會議的組織和安排

本屆會議由中國、美國、加拿大、澳大利亞、法國、德國、俄羅斯、日本、阿根廷、巴西、印度、烏干達等42個成員國派代表出席。比利時、荷蘭、芬蘭、南非、越南等19國以及歐盟派觀察員參加會議。亞非法律協商組織、海牙國際私法會議2個政府間組織以及美國仲裁協會/國際爭議解決中心、比利時仲裁和調解中心、國際調解研究所、國際調解員學院等23個非政府組織受邀派觀察員參加。會議選舉Natalie Yu-Lin Morris-Sharma女士（新加坡）為本屆會議的主席，選舉Alejandro Marquez Garcia先生（哥倫比亞）擔任報告人。

會議的主要議程包括：會議開幕、選舉主席團成員、通過議程、討論擬訂關于調解所產生國際商事和解協議執行的文書、今后的工作安排、通過報告。

二、 議題的由來和會議討論的背景

2014年5月30日美國政府代表團在貿法會第47屆大會之前提交提案，提議第二工作組擬訂一部關于調解達成的國際商事和解協議的可執行性的公約，以便鼓勵使用調解。美國的提議得到眾多國家的響應，貿法會第48屆會議授權第二工作組啟動關于和解協議執行議題的工作，以確定相關問題并提出可能的解決辦法，包括可能擬訂一項公約、示范條文抑或指導意見案文。

本屆會議以秘書處編寫的說明（A/CN.9/WG.II/WP.198）為基礎，先是逐條審議《擬訂關于調解所產生國際商事和解協議執行的文書：附加說明的條文草案》，并在一讀之后繼續討論之前留待進一步審議的問題。

三、 會議討論的重點問題

1. 關于“國際”的定義

在工作組前兩屆會議中，多數代表認為國際和解協議可執行性文件應僅適用于國際和解協議，而且這個“國際”的標準應簡單且容易適用。

大多數代表認為：（1）文書不應適用于其營業地設在同一國家的當事人之間訂立的和解協議的執行，即使是在另一國家尋求執行。（2）不應由當事人來決定和解協議是否有國際性，否則可能將文書的范圍擴大到純國內的和解協議。中國代表團對這兩點均表示贊同。

有代表提出 “國際”的定義應當適用于調解過程，而不是和解協議，和解協議的國際性質應該產生于調解過程的國際性，因此，建議借鑒《調解示范法》第1條第（4）款是通過“調解協議”（agreement to conciliate）當事人而不是“和解協議”(settlement agreement)當事人來定義“國際”。經討論，多數代表認為，還是通過“和解協議”的當事人來定義“國際”比較符合本文書的目的，因為：（1）存在達成和解協議但不一定先訂立調解協議的情形；（2）最初訂立調解協議的當事人可能不同于最終訂立和解協議的當事人；（3）訂立調解協議時和訂立和解協議時的當事人營業地可能不一樣。中國代表團贊同通過“和解協議”的當事人來定義“國際”，并進一步指出，如果改成通過“調解協議”當事人來定義“國際”將對相關條文表述中的時間點造成混淆。中國代表團還順帶指出，草案第8條（1）a款英文文本用的是was，中文文本并沒有體現時態問題。

2. 關于“和解協議”的定義

條文草案提供的定義為：“和解協議”是指商事爭議當事人訂立的書面協議，通過調解產生，解決全部或部分爭議。

有代表建議去掉對于和解協議必須采用書面形式的要求，以反映貿易實踐和慣例放松書面形式要求的最新變化，但遭到強烈的反對。多人代表認為，考慮到此文書的目的是便利和解協議的執行，為推進執行過程而以書面形式向執行機構呈遞和解協議至關重要。中國代表團贊同多數意見。多數代表還提出，關于和解協議的定義表述應注意與條文草案第5條中關于形式要求的表述以及第8（1）b條中，對和解協議還不是“爭議的最終解決辦法”（final）可以提出拒絕執行抗辯的相關表述相協調。

3. 關于“調解”的定義

條文草案提供的定義為：“調解”不論使用何種稱謂，是指由一位或幾位第三人協助，在其無權對爭議當事人強加解決辦法的情況下，當事人設法友好解決其爭議的過程。此案文反映了之前工作組會議達成的共識：文書的適用范圍應該限于調解所產生的和解協議。德國、法國等歐洲國家的代表建議，還應當進一步將調解限定為一種“分層式/有組織的”（structured）的過程，以排除在純粹非正式環境下或僅通過談判發生的過程。他們進一步解釋說，加入這種限定的目的不是為了規范某種特定調解方法，而是為了強調調解過程是：（1）有法律框架管轄的過程；或（2）由機構管理的過程；或（3）以某種方式加以規范的過程（如根據特定調解規則進行的過程）。具備這些過程特征可以讓負責執行的主體在執行程序中對通過調解過程產生的和解協議更有信心和確定性。其他國家代表認為“分層式/有組織的”的用語并非法律術語，也不常用于限定調解過程，容易產生不同理解，并且在實施過程中難以確定是否為分層式的過程。中國代表團贊同這一立場并強調，“調解”等核心術語的定義應該結合文書最終擬采用的是公約、示范條文抑或指導意見案文加以考慮，如果擬采用的是示范條文，那應該跟示范法的調解定義保持一致，即便最終采用公約等其他形式，如果沒有特別充足的理由，原則上也不應該偏離調解示范法對調解的理解。同時，針對工作組在說明中提到的是否在文書全文中以“調?！币辉~替換“調解”的問題，中國代表團認為，“調?！币辉~在中國當代的實踐中已經很少使用，因此，中文文本中建議保持“調解”的表述。

4. 是否將司法程序或者仲裁程序中達成的和解協議納入可執行范圍

工作組確認，根據之前的討論，在司法程序或仲裁程序過程中達成的和解協議，如果未在司法判決或仲裁裁決中加以記錄，應當屬于本文書的適用范圍。對于在司法程序或仲裁程序中訂立并作為法院判決或仲裁裁決加以記錄的和解協議，有代表認為如果將這類和解協議排除在文書范圍之外將導致剝奪了當事人利用文書所設想的執行機制的機會，如果由于多重執行機制造成影響，應該交給主管執行的機構來處理。經過討論，大部分代表認為，這類和解協議還是應該被排除在適用范圍之外，以避免與《承認和執行外國仲裁裁決公約》（1958年）及《關于法院選擇協議的公約》（2005年）的可能重疊。接下來，重點審議的是具體如何表述。一項建議是：“本文書不適用于由法院核準或在訴訟過程中在法院訂立的、可與判決一樣執行或在仲裁程序過程中訂立并記為仲裁裁決的和解協議?！绷硪豁椊ㄗh是：“本文書也適用于在司法程序或仲裁程序過程中訂立的和解協議，只要在尋求執行所在國這些和解協議不可作為判決或仲裁裁決執行”。兩者都將已經被轉換為法院判決或仲裁裁決的和解協議排除在文書范圍之外。會上表示傾向于用第一個行文，具體表述將在以后進一步調整和審議。

5. 關于和解協議的形式要求

與會代表普遍認為，除了要求和解協議應以書面作成之外，還應以某種形式規定，和解協議應該指明調解員參與了調解過程以及和解協議產生于調解，從而使和解協議有別于普通合同，便于執行。為此，德國、比利時等國家的代表認為，應該要求調解員在和解協議上署名。美國、加拿大等國家的代表則認為，他們國家的實踐中通常不要求調解員在和解協議上署名，因為和解協議本質上是雙方當事人自己的事情。如果要求署名，可能對調解員造成責任問題，超出他們主要是協助當事人進行協商的職責范圍，而且在實踐中也很難操作，因為有些和解協議可能在調解結束之后一段時間才最終達成并簽署的。中國代表團贊同應該要求調解員在和解協議上署名，理由是本文書適用的是因調解產生的和解協議，如果沒有調解員的署名，很難確認該和解協議是否由調解產生，容易造成濫用。中國代表團還結合中國的調解實踐說明，即便要求調解員署名仍不能完全避免雙方當事人共同造假欺騙執行機關的情況，但有助于減少這種情況的發生。經過討論，與會代表同意，在當事人證明調解員參與了過程并且和解協議產生于調解的方式上，應該允許有靈活性，比如調解員可以作出一份聲明，證明其參與了調解過程；或者在調解員去世等情況下，如果有其他證據能證明調解員參與了調解，就應該認可該和解協議是產生于調解。與會代表同時建議澄清，調解員的簽名或聲明只是其參與調解過程的證據，不應被解釋為是對和解協議表示贊同，也不表明調解員是和解協議的當事人。

一些代表還提議，應該要求和解協議為一份“單一文件”（a single document）或“一整套文件”（a complete set of documents），以區別于當事人之間的簡單的相互通信。反對者認為：“單一文件”或“一整套文件”含義不清，容易給當事人造成負擔并在執行中徒生不必要的爭執，而且這樣規定有悖于調解所體現的靈活精神和商業實踐的最新發展潮流。盡管如此，反對者也認同，和解協議以單一文件作出這一建議所反映的基本問題是，需要使和解協議的條款一清二楚，以便主管機關從速執行。因此，有代表建議，文書可以這樣規定：“和解協議應當包括和解的所有條款和條件，而不論這些條款是在單一文件中還是在多分文件中”。但反對者認為，這樣的要求一般是在被提出執行申請的國家的程序規則中加以規定的，因此，建議修改表述為：“當事人應得來申請時提供和解協議，但需符合（關于形式邀請的條文）的要求，且一并提供主管執行機關可能要求提供的任何必要文件”。這個表述得到普遍支持，不過仍有人建議應進一步調整措辭，以確保主管機關只要求當事人提供絕對必要文件。

6. 關于是否使用“承認”一詞

有代表建議，應該在文書中保留使用“承認”一詞，因為它與包括《紐約公約》在內的現有文件保持一致，而且其范圍比“有約束力”一詞更廣。反對者認為，承認通常指賦予產生于另一國的公共行為（如法院決定）而不是當事人之間的私人協議以法律效力。同時，和解協議并沒有定案效力（既判力），如果在文書中就“承認”作出規定，可能在某些法域中使其具有此種既判力。于是，有代表建議，不要使用“承認”一詞，而是根據《調解示范法》第14條的措辭，強調和解協議能被“作為有約束力的協議對待”。然而，其他代表認為“有約束力”僅僅是指和解協議具有“可執行性”的特征，并不能涵蓋可以用于針對某一請求的抗辯時所具有的效力。據此，會上最終提議的相關條文表述為：“和解協議應按照被提出執行請求的國家的程序規則加以執行，并應在針對任何請求的抗辯中被賦予與執行程序中的效力相同的效力”。下次會議將對此進一步審議。

7. 關于拒絕執行的理由

草案第8條規定，如果協議的一方當事人處于某種無行為能力狀況、根據執行地國家法律協議無法執行、調解人未公平對待各方當事人或履行必要的披露義務、和解協議違背執行地國家的公共政策，執行地法院都可能拒絕執行和解協議。其中，“調解人未公平對待各方當事人，或者未披露可能對其公正性或者獨立性產生有正當理由懷疑的情形”引起激烈爭論。支持作為一項單獨的理由列出的代表認為，此項理由與《調解示范法》第5條第4款、第5條第5款和第6條第（3）款相一致，通常在調解員守則中都有體現，列為拒絕執行的抗辯理由突出說明在調解中遵守適當程序的重要性。反對者認為：（1）影響到調解結果的調解員在調解過程中的不端行為，或許可為文書中的其他抗辯所涵蓋；（2）調解屬于自愿過程，各方當事人隨時可以退出，調解員的不端行為不應對執行階段產生影響；（3）可能導致額外訴訟，使執行變得繁瑣；（4）執行地法院可能并非位于審核調解過程中相關問題的最佳地點，多數情況下，調解過程是在另一國進行的。反對者還強調，實踐中評估各方當事人是否得到公平對待非常困難，比如單方面秘密交流（caucus）的時間從來都是不同的。中國代表團贊同反對者的立場，認為和解協議的正當性來源于當事人的自愿而不是調解的過程，這與仲裁結果的正當性來源于仲裁過程的正當性有所不同。即便是在非常強調程序正當性的仲裁中，如果當事人知道或者應當知道程序被違反了，也應該及時提出異議，否則視為棄權。在當事人及時提出異議的情況下，也應該是該程序對案件的實體結果處理有實質性的影響才可以作為之后撤銷或不予執行仲裁裁決的事由。

8. 關于當事人對使用文書作出選擇的規定

關于文書的適用是否取決于和解協議當事人的同意，會議代表有不同的看法。一種看法是當事人的選擇不應對文書的適用產生任何影響，只要文書載明的要求得到了滿足，且其不存在任何拒絕執行的理由，就應該適用文書。另外一種看法是考慮到和解協議的私人性質以及調解在許多國家和地區還不為當事人所熟悉，應當讓當事人作出選擇，以決定和解協議是否可以根據文書加以執行。針對第二種看法，進一步討論了選擇適用辦法（opt-in，即要求取得當事人對使用文書的同意）和選擇不適用辦法（opt-out，即允許當事人排除文書的適用）。中國代表團認為，文書的適用不應取決于和解協議當事人的同意，即便要允許當事人作出選擇，也應該采用“選擇不適用的辦法”而非“選擇適用辦法”加以規定，理由是：（1）這樣規定更符合本文書促進調解發展的目的，并且并不損害當事人的意思自治，因為當事人在擬達成和解協議的時候已經考慮到執行的機制和因素了，不需要在達成和解協議之后再給當事人單獨表示是否同意適用執行機制的機會；（2）根據《調解示范法》第2條的規定，誠實信用原則其實可以理解為當事人參與調解的一項默示原則，當事人參與調解并達成和解協議就應該默示為同意在沒有履行時被訴諸執行機制，否則容易鼓勵不誠信。

9. 關于文書的形式

與會代表沒有對擬訂一部指導意見案件表示支持，因此主要對擬訂一部公約還是示范立法條文展開討論。支持擬訂公約的代表強調，執行過程的跨境性質決定了只有公約才能更好的帶來確定性，也才能促進調解在國際貿易的推廣。支持擬訂示范立法條文的代表則認為：無論是立法層面還是實踐層面，目前都缺乏對于和解協議執行的統一做法；調解的概念以及調解所產生的和解協議的執行概念在某種法域都相當生疏，因此，統一擬訂公約提供統一制度也許時機并不成熟，應該采取更為靈活的辦法。中國代表團以更好的實現文書的制定目的為由支持擬訂公約的立場，同時強調，調解不發達國家應該努力通過支持公約的擬訂來推動本國調解的發展，而不應相反，以本國調解實踐的落后來束縛和解協議執行公約的擬訂。

四、 未來工作的展望

這項文件的擬訂是商事爭議解決領域的國際性重大立法活動，對我國未來的投資和貿易爭議解決法律業務將產生重大影響。建議（1）鼓勵國內仲裁與調解機構派員持續跟蹤，參與國際仲裁與調解規則的制定，并在后續會議中根據中國實踐情況積極表達有利于我方的觀點；（2）邀請最高法院等部門派員參加后續會議，提前熟悉文件的擬訂過程，以便為后續采用該文件創造有利條件，推動多元化解決民商事爭議。

2016年9月25日