（北京仲裁委員會  姜秋菊）

聯合國貿易法委員會（UNCITRAL，以下簡稱貿法會）第二工作組（爭議解決）第67屆會議于2017年10月2日到10月6日在奧地利維也納聯合國國際中心舉行，會議繼續以擬定“關于國際商事和解協議強制執行的公約/示范法”為主題。中國商務部條約法律司溫先濤處長率中國政府代表團參加會議，團員有來自中國國際經濟貿易仲裁委員會安平女士。另外，應貿法會邀請，北京仲裁委員會（以下簡稱“北仲”）作為觀察員派姜秋菊處長、高級主管許捷先生和王瑞華女士、孫巍律師組成代表團出席了會議；香港和解中心（HMC）羅偉雄會長作為觀察員出席了會議。此次會前，針對美國代表團對文書條款的評論意見，最高人民法院做了研究，支持美國的兩項提議，但就執行國際和解協議與國內調解協議在有關形式要求、程序要求和機構要求的標準相銜接方面，建議慎重對待。代表團成員在會議期間積極發言，在磋商程序中主動與各國代表及其他觀察員交流意見，并分享了中國仲裁和調解機構的有關實踐和觀察，將中國司法機關的意見傳遞到會上?，F將會議情況總結報告如下：

一、 會議的組織和安排

本次會議共有中國、美國、加拿大、英國、法國、德國、匈牙利、日本、印度、澳大利亞、意大利、俄羅斯、新加坡等42個成員國派代表出席，比利時、荷蘭、挪威、南非等20個國家以及歐盟派觀察員參加。另有政府間組織海灣合作協會（Gulf Cooperation Council, GCC）以及非政府組織北仲（BAC/BIAC）、國際商事仲裁理事會（ICCA）、美國仲裁協會（AAA）、國際調解員協會（IAM）、香港和解中心（HKMC）等21家機構受邀派觀察員參會。會議再次選舉Natalie Yu-Lin Morris-Sharma 女士（新加坡）為本屆會議主席，選舉Itai Apter先生（以色列）擔任報告人。

會議議程包括：會議開幕；選舉主席團成員；通過議程；討論會議議題；未來工作安排；通過報告。

二、 會議討論的主要問題

本次會議以秘書處草擬的A/CN.9/WG. II/WP.202文件及其增編（以下簡稱本文件）為基礎。鑒于2017年2月第66屆會議上，成員國代表已經就五個關鍵問題進行妥協達成折衷建議（五個關鍵問題分別是：和解協議的法律效力；司法程序或仲裁程序中達成的和解協議；當事人選擇適用或不適用的辦法；調解過程以及調解人行為對執行程序的影響；文書的形式），且折衷建議已經得到第50屆貿法會會議的審核支持。因此本屆會議開始之初即明確討論將在折衷建議基礎上進行，除非修改是為更好的澄清本文件的含義，否則已經達成的折衷建議應予尊重。在此基礎上，會議主要討論和審議了以下問題：

（一）本文件適用范圍與定義

條文1草案（適用范圍）：

1.1 本文書適用于調解所產生的、當事人為解決商事爭議而以書面形式訂立的國際協議（“和解協議”）。

1.2 本文書不適用于以下和解協議：

（a）協議由其中一方當事人（消費者）為個人、家庭或家居目的而訂立；或者

（b）協議與家庭法、繼承法或就業法有關。

1.3 本文書不適用于以下和解協議：

（a）協議已由法院批準，或者協議已在司法程序中訂立，這兩種協議均可作為判決；或者

（b）協議已記錄在案，并可作為仲裁裁決執行。

針對1.3款（a）項如何操作，工作組給出了如下說明：（1）尋求執行所在主管當局將決定文書的適用以及和解協議的可執行性；（2）和解協議可否按照執行判決的同樣方式執行，將根據和解協議獲得批準或者舉行法院程序所在國的法律確定；（3）更優權利條款將允許各國對諸如法院批準的并可按執行判決的同樣方式執行的和解協議適用文書。本屆會議上，與會代表再次達成如下共識：本文件應避免與現有（指《紐約公約》和《關于法院選擇協議的公約》）和未來公約（指海牙國際私法會議正在擬定的《承認與執行外國民商事判決公約》）在執行效力覆蓋方面存在空白或重疊?；诖?，有代表提出，司法程序啟動后達成的和解協議，但并未經過法院的任何協助或納入任何司法記錄，是否應依據本文件執行。工作組認為，只要依據啟動司法程序的法院地國法律，該和解協議可以按照判決執行，則不在本文件適用范圍內。

針對1.3款（b）項，經過討論澄清的一點是，如果被記作仲裁裁決的和解協議在執行地國并未落入可以得到執行的范疇，則可以依據本文件執行。同時，記作仲裁裁決的和解協議的可執行性應留待各相關主管當局作出規定。

條文2草案（定義）：

2.1 有下列情形之一的和解協議為國際和解協議：

（a）訂立和解協議時，該協議至少有兩個當事人在不同國家設有營業地；或者

(b)和解協議各方當事人設有營業地的國家不是下列國家：㈠和解協議所規定的大部分義務履行地所在國；或者㈡與和解協議所涉事項關系最密切的國家。

2.2就本條而言：

(a)一方當事人有不止一個營業地的，相關營業地是與和解協議所解決的爭議關系最密切的營業地，同時考慮到訂立和解協議時已為各方當事人知道或者預期的情形；

(b)一方當事人無營業地的，應以該當事人的慣常居住地為營業地。本文書適用于調解所產生的、當事人為解決商事爭議而以書面形式訂立的國際協議（“和解協議”）。

針對條文2草案的討論主要集中在“國際性”的認定標準上，有代表提出在根據經營地認定主體國際性的時候，應當擴大適用于當事人在同一國家、但某一方當事人的母公司或股份持有人在另外一個國家的情形。經過討論，工作組認為“國際性”的認定應當維持清晰和客觀的標準，過于復雜化的定義將導致理解和認定上的困難。最終，工作組未對條文2草案進行實質修改。

（二）關于申請條件

條文3草案（申請）：

3.1和解協議應按照本國程序規則并根據本法規定的條件加以執行；每一締約國均應按照其程序規則并根據本公約規定的條件執行和解協議。

3.2如果就一方當事人聲稱已由和解協議解決的事項發生爭議，該方當事人可以按照本國程序規則并根據本法規定的條件援用和解協議[，以便以確定無疑的方式證明該事項已得到解決]。如果就一方當事人聲稱已由和解協議解決的事項發生爭議，締約國應允許該方當事人按照其程序規則并根據本公約規定的條件援用和解協議。

3.3當事人根據本文書，應向尋求救濟所在締約國主管機關出具：

(a)由各方當事人簽署的和解協議；

(b)顯示和解協議產生于調解的證據[說明]，例如，通過在和解協議上包括調解人的簽名、通過提供調解人的單獨聲明證明調解人參與了調解進程，或者通過提供調解過程管理機構的證明；以及

(c)主管機關可能要求提供的此種其他必要文件。

3.6主管機關審議申請應當從速行事。

經過討論，工作組認為，如果采用公約形式，3.1款和3.2款由于涉及締約國的義務，因此單獨作為一個條文以“一般原則”為標題放在條文1草案下更合適。同時，3.2款中括號里的內容（[以便以確定無疑的方式證明該事項已得到解決]）應予保留，因為通過和解協議證明爭議已經得到解決是當事人援用和依賴和解協議的基礎與前提。

3.3款草案主要涉及本文件對于申請的要求，這是會議重點討論的內容之一。針對3.3款（a）項，有代表提出當事人授權代表簽署和解協議的情形非常普遍，因此應明確當事人授權代表簽署的和解協議同樣符合要求。經過討論，工作組認為當事人授權代表簽署應視為隱含在當事人簽署的情形之下，無需特別強調，增加規定當事人授權代表可能導致案文更加復雜。針對3.3款（b）項，經過討論，工作組首先明確應使用“證據”，而不是“說明”，因為在申請程序中顯然“證據”是更為合適的表述。但是在“證據”的涵蓋內容方面，代表團出現了較大分歧，并提出了窮盡式列舉、開放式列舉或不列舉三種行文方案。主張不列舉具體證據形式的代表提出，本文件條文1和條文2.4草案已經明確了和解協議需經調解達成以及調解需經由第三方介入協助，因此將證明和解協議產生于調解的證據內容交由適格的主管當局去決定更合適。主張窮盡式列舉的代表則認為，明確的證據內容有利于當事人建立預期，且可以減少由于各個主管當局理解不同而導致的實質差異，從而避免對當事人的權利造成影響。還有代表提出，在證明和解協議系經由調解達成的證據內容方面，可確立一個優先等級，按照如下次序：（b）和解協議產生于調解的下列證據：和解協議上載有調解員的簽名或調解員出具參與調解過程的單獨聲明。在當事人無法提供上述證據時，主管當局也可采取其他證據形式認定和解協議產生于調解。該建議得到一些支持，認為較好的平衡了開放式列舉和窮盡式列舉的問題。就這個問題，北仲代表團也在會議上發表了意見，認為此問題宜交由主管法院保留判斷權利，不當列舉或不列舉容易導致一放就亂、一抓就死的現象，不利于調解行業可持續的多元發展，因此建議采納合理的開放式列舉，這有助于為主管法院在后續程序的判斷中提供指引。

經過討論，工作組多數意見認為，3.3款（b）項內容應保持足夠的靈活性。對于優先等級列舉方法，工作組認為如果采用開放列舉方式，很難采用該種方法；而且該種方法的使用也可能會導致與現存法律和實踐相沖突的情況，在實施方面也可能會遇到問題。最終工作組確認如下替代案文：3.3（b）：和解協議產生于調解的證據，例如：（Ⅰ）調解員在和解協議上簽名；（Ⅱ）調解員簽署文件，聲明調解已實際進行；（III）管理調解程序的機構出具的證明；或者（IV）在缺少前三項證據的情形下，主管當局認為可以接受的其他證據。

在針對3.3款（b）項作出前述修改后，工作組認為3.3款（c）項應當刪除，然后在第3條中增加單獨的一款，明確主管機構有權要求當事人提交任何必要的文件以證明本文件的要求得到滿足。

在討論條文3草案時，工作組同時審議了是否允許各國擴大本文件適用范圍，即允許不通過調解達成的當事人之間的協議同樣可以援引本文件。有代表認為應當賦予各國靈活性，在本文件中通過保留或腳注的形式，允許各國擴大本文件的適用范圍，這也將有利于某些當事人的利益。有代表則認為允許擴大本文件適用范圍將與本文件的適用范圍、目的以及定義相沖突。經過討論，工作組同意如果本文件采用公約形式，則不允許締約國聲明將本文件適用于非經調解達成的當事人協議。工作組將在今后階段的會議中進一步考慮如果采用示范法的形式，本文件是否應在腳注中明確允許國家將本文件適用于非經調解達成的當事人協議。

（三）關于抗辯（申請的否定條件）

條文4草案（拒絕準予救濟的理由）：

4.1描述了由于和解協議本身原因而導致主管機關拒絕救濟：

(a)和解協議的一方當事人處于某種無行為能力狀況；或者

(b)和解協議不具有約束力，或者不是和解協議所涉爭議的最后解決辦法；或者和解協議中的義務隨后已為當事人修改或者已經履行；或者和解協議中載明的條件不是因援用和解協議所針對當事人不履約而未得到滿足，因而尚未使該方當事人產生義務；或者

(c)根據當事人約定對和解協議適用的法律，或者在沒有就此指明任何法律的情況下，根據主管機關認為應予適用的法律，和解協議無效、不可操作或者無法執行；或者

(d)調解人嚴重違反適用于調解人或調解的準則，若非此種違反，該當事人本不會訂立和解協議；或者

(e)調解人未向各方當事人披露可能對調解人公正性或獨立性產生正當懷疑的情形，并且此種未予披露對一方當事人有實質性影響或不當影響，若非此種未予披露，該當事人本不會訂立和解協議。

4.2主管機關如果作出下述認定，也可拒絕救濟：

(a)準予救濟將違反該國的公共政策；或者

(b)根據該國的法律，爭議所涉事項無法以調解方式解決。

條文4草案內容系此前多次會議上通過討論、磋商達成的妥協意見，因此雖然有部分成員國代表團再次提出了“reopen（重新磋商）”的主張，但經過多數成員國非正式磋商，工作組仍然維持了本屆會議開始時確定的原則即討論將在折衷建議基礎上進行，除非修改是為更好的澄清本文件的含義，否則已經達成的折衷建議應予尊重。此后，各國代表僅針對條文4草案的具體內容和表述提出意見。有代表針對4.1（b）項提出，“和解協議不具有約束力，或者不是和解協議所涉爭議的最后解決辦法”這句話建議刪除，本文件其他表述足以涵蓋這一條的內容，保留這一條很可能導致一些濫用情形的出現。但也有代表認為該內容與本文件其他內容是從不同角度說明相關問題，作用并不一樣，不能相互替代，本文件應當明確只有具有約束力和終局性的和解協議才能申請執行。此外，也有代表針對條文4草案表示顧慮，認為該條款如此詳細的列舉了諸多可以拒絕執行和解協議的條件，是否會與本文件所追求的提供一種有效機制便于當事人執行或援引和解協議的初衷相違背。主管當局是否會因此在審查和解協議執行時提出各種問題，不愿意履行和解協議的當事人是否會以之作為工具阻撓和解協議的執行。這些是否將削弱本文件的作用。對此，工作組認為，雖然這些意見有一定道理，但是本文件只有通過獲得各成員國簽署或采用才能發揮作用，如果本文件沒有充分反映各國的關注和要求，最終很可能得不到采用。因此，在兩者之間做到平衡也是非常重要的。

就條文4.1（b）草案，各國代表給出了一些具體的行文建議，有些行文建議由于文本過于復雜導致理解容易出現偏差，而未能得到工作組的認同。

經過討論，工作組擬定了4.1（b）款的替代案文，并且明確該替代案文將作為下一階段工作組討論的基礎：

4.1（b）和解協議（Ⅰ）義務已經履行完畢；（Ⅱ）和解協議條文顯示其不具有約束力，或者是非終局性的；（III）已經被實質性修改；（IV）附條件的，使得援引和解協議針對的相對方當事人的義務還未產生；或者（V）由于不清楚或不全面而導致無法執行。

4.2描述了由于執行地原因而導致主管機關拒絕救濟。有部分成員國代表團提出是否在4.2（a）所述“違反該國的公共政策”之外在加上“違反公共利益”。中國和多數國家認為，這種添加沒有必要，因為本文件的宗旨與《紐約公約》沒有本質區別，將“公共政策”與“公共利益”并列只會為救濟增加更多不確定性。

（四）本文件關于“mediation”與“conciliation”的行文選擇問題

本屆會議最后一天就本文件關于“mediation”與“conciliation”的行文選擇問題進行了磋商。由于第二工作組當前動議在最初提出時為英文文本，無需特別考慮這兩個詞語的使用問題。但隨著工作推進，前述兩個詞語在不同司法域內可能對應不同譯文甚至實踐的情形就需要工作組給予關注。各國代表團均就此事項發表了意見。在聽取各國代表團以及觀察員意見后，工作組決定本文件全文使用“mediation”替換“conciliation”，使用“mediator”替換“conciliator”。

三、未來工作的展望及建議

目前，第二工作組關于本文件的起草工作已經進入尾聲。第二工作組將在2018年2月紐約會議上對本文件進行最后的完善，并在通過審閱后提交2018年6月貿法會全體大會進行表決，最終成為一項國際公約或新的示范法內容。

近十幾年來，中國大力推廣多元化爭議解決機制，對調解制度的關注與重視達到一個前所未有的高度。在傳統的人民調解以外，各種新興的行業調解、商事調解等日益發展壯大，有關調解的各種培訓、交流、會議活動也是如火如荼。但正如很多專家所指出，我們對于調解的理論研究還不夠發達、不夠細致，對于現代商事調解理論的研究還不足，調解理念和調解方法仍然有比較大的完善空間。從立法看，將一項通過調解達成的、本質還是商事安排性質的和解協議，如何賦予其強制執行力，也沒有統一明確的法律規定。貿法會“關于國際商事和解協議強制執行的公約/示范法”通過后，必然在國際社會極大推動商事調解的發展，我們必須從理論研究和實踐方面做好充分的準備。這一方面是巨大的挑戰，另一方面也是難得的契機。如果借由該公約或示范法的推動，促進中國的商事調解取得實質性發展，無論對于中國在調解方面順利與國際社會對接，還是對于推動多元糾紛解決機制的構建，最終更好服務于當事人的糾紛解決訴求，都是大有裨益的。

值得關注的是2017年10月16日最高人民法院、司法部出臺了《關于開展律師調解試點工作的意見》（司發通【2017】105號），明確規定在11個試點省市，法院對在律師主持下依法達成的和解協議，應當確認其法律效力和強制執行力。顯然，在調解解決商事爭議方面，中國司法向世界接軌邁出及時又重要、扎實的一步。                                                    

聯合國貿法會第二工作組第66次會議

中國代表團

2017年11月1日