前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成——抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業仲裁員、專家發揮專業所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業抵御疫情法律風險、有序復工復產獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產貢獻法治的力量。

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最近對比鮮明的兩方面消息引起熱議，一方面是中國貿促會為國內多家企業出具新冠疫情不可抗力事實性證明，助力企業應對新冠疫情的不利影響，以及全國人大常委會法工委明確“因疫情防控不能履行合同屬不可抗力”；另一方面是殼牌和道達爾拒絕接受中國LNG買家的不可抗力通知。且不論上述不可抗力事實性證明及全國人大常委會法工委的觀點在實踐中的法律效果如何、中國LNG買家是否可以不可抗力為由免責，兩方面消息的鮮明對比提示我們，未經充分審查及法律調研的情況下簡單、機械地對國際商事合同中的不可抗力問題進行判斷處理，可能會使國內企業置身于進退兩難的境地。

本文以比較法為視角，結合中國法、普通法、《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“《公約》”）、《國際商事合同通則》（以下簡稱“《通則》”）對國際商事合同中不可抗力規則的差異和共性進行分析，以期對當前疫情影響下不可抗力問題的研究有所啟迪，對國內進出口企業解決相關問題有所助益。

一、普通法下的“合同受挫”與中國法下的“不可抗力”和“情勢變更”

（一）普通法下的“不可抗力條款”

討論普通法下的“合同受挫”就不得不談及普通法下的“不可抗力條款”。國際商事合同中一般都包含不可抗力條款。在普通法下，這些條款不是法律設計而是合同設計，因為普通法中并沒有不可抗力的概念。因此，對于什么是不可抗力以及不可抗力對合同的影響等，都需要由合同本身來定義。

由于不可抗力不是普通法中的法律概念，很難預測法院對簡單概括性的不可抗力條款會如何解讀，英國法院曾在判例中認定：僅僅約定“適用通常的不可抗力條款”是無效的（British Electrical and Associated Industries (Cardiff) Ltd v Patley Pressings Ltd [1953] 1 WLR 280）；[1]如果一方因另一方違約而不能履行合同，其不能主張不可抗力條款免責（Ministry of Sound (Ireland) Ltd v World Online Ltd [2003] EWHC 2178）。[2]另外，一個公認的原則是，因經濟或市場環境的變化影響了合同的獲利或當事人履行義務的便利性不被視為不可抗力（Tandrin Aviation Holdings Ltd and Aero Toy Store LLC and others [2010] EWHC 40）。[3l] 

（二）普通法下的“合同受挫”

普通法中不存在“不可抗力”的概念，合同一方當事人因意外情勢履行不能在法律上可獲得救濟法律依據是“合同受挫”?！昂贤艽臁笔窃缙凇敖^對合同”原則的一項例外。在“絕對合同”原則下，履行合同是締約當事人的絕對義務，即使履約過程中出現意外情勢導致合同履行不能當事人亦不能免責。

作為對絕對合同責任的一種豁免，“合同受挫”在普通法中的適用極其嚴格，該原則僅在“發生了極端的情況改變導致嚴格履行合同不再公正與合理”時方可適用。由于“合同受挫”原則的適用取決于對具體合同項下當事人所負義務的解釋，考查“合同受挫”原則的適用范圍的最佳方法是研究判例，尤其是法院拒絕適用該原則的判例。在已有的普通法案例中，法院明確下述情況不足以構成導致合同受挫的事件：

雙方已就所發生的特定事件的后果作出明確約定（Jackson v Union Marine Insurance Co Ltd [1874] LR 10 CP 125）[4]；

當事人主張的受挫事件是可預見的（Armchair Answercall Ltd v People in Mind Ltd [2016] EWCA Civ 1039）[5]；

受挫事件是由當事人自身的行為導致的（Joseph Constantine SS Line v Imperial Smelting [1942] AC 154）[6]；

合同具有可替代履行方式（Seabridge Shipping Ltd. v. Antco Shipping Ltd (The “Furness Bridge”) [7]；

當事人所主張的受挫事件僅僅是履約成本的增加（Tsakiroglou v Noblee Thorl [1962] AC 93）。[8]

“合同受挫”原則的嚴格適用還與其法律后果密切相關，“受挫的法律后果是巨大和根本的，它導致合同立即自動終止，當事人無需履行合同義務?！盵9]但是雙方被免除合同義務前，一方為履行合同已付的款項可要求返還，應付未付的款項則終止履行。如果收款方或應收款方在免責前為此或為合同履行目的產生了費用，法庭在考察了所有合同情況后如果認為該做法正當，則可以允許該方保留或恢復已付或應付款項的全部或部分，但不得超過前述已產生的費用。[10]值得注意的是，無論是英國1943年《法律改革（受挫合同）法》還是美國《統一商法典》及《第二次合同法重述》都從不同程度上對合同受挫的法律后果進行了明確的規定，因此，在具體案件中還需要關注成文法的相關規定。

（三）“合同受挫”與中國法下的“不可抗力”和“情勢變更”

我國法律中對因意外情勢導致履行不能或履約困難的法定救濟有“不可抗力”和“情勢變更”兩種制度。鑒于意外情勢下受影響方的通知義務、減損義務等問題是各個法域下基本達成共識的問題。筆者此處僅從不可抗力和情勢變更的構成及法律后果兩方面探討普通法下的“合同受挫”與中國法下的“不可抗力”和“情勢變更”的異同。

根據我國《民法總則》第180條[11]、《合同法》第94條及117條之規定[12]，不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。適用不可抗力的法律后果包括：（1）因不可抗力導致合同部分或者全部不能履行的，則當事人可以免除違約責任；（2）因不可抗力導致合同目的無法實現的，當事人可解除合同。

“情勢變更”制度的法律依據為《最高人民法院關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條之規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！备鶕撘幎?，“情勢變更”適用于意外情勢尚未導致履行不能、但繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的的情況；適用“情勢變更”的法律后果是：法院可依據公平原則變更或解除合同。

關于“合同受挫”適用的具體情形，理論界有學者將其分為“履行不能”“履行不現實”和“目的落空”三種情形。[13] 根據該觀點，“合同受挫”的適用情形涵蓋了我國不可抗力和情勢變更的適用情形，履行不可能相當于不可抗力制度，兩者均指因意外情事的發生致使合同不可能履行的情況；而履行不現實和目的落空相當于情事變更制度，適用的條件是合同仍可履行，只是會導致顯失公平的結果或履行的價值嚴重降低。因此，“合同受挫”與我國的“不可抗力”和“情勢變更”制度雖然不同，卻不乏共性。

但值得注意的是，雖然“合同受挫”與我國“不可抗力”和“情勢變更”適用情形相似，但法律后果迥異。如前所述，按照普通法的傳統，“合同受挫”會導致合同自動終止，當事人被免除未履行的合同義務，但是一方為履行合同已付的款項可要求返還，已經產生的費用法院認為正當的情況下可以允許一方保留全部或部分。在中國法下，適用“不可抗力”可視具體情形免除當事人的全部或部分違約責任，或賦予當事人法定解除權；適用“情勢變更”的情況下，法院或仲裁庭可依當事人請求，根據公平原則變更或解除合同。不難看出，與“不可抗力”或“情勢變更”相比，“合同受挫”的法律后果要“劇烈”的多，適用條件也更嚴苛。從上述可以推斷，某種特定情形發生后，在中國法下可能以“情勢變更”主張對合同進行變更或解除，但如果該項爭議適用普通法，卻無法構成“合同受挫”。因此，如果一份國際商事合同的適用法為普通法，而當事人希望保留發生“情勢變更”情況下變更合同的權利，這就需要當事人在合同中對“情勢變更”的具體情形以及該情形下的合同變更權予以明確約定，因為普通法下并沒有“情勢變更”的默示規定，當事人無法以“情勢變更”為由請求法院或仲裁庭變更合同。 

二、《公約》中的“障礙”與中國法下的“不可抗力”

《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱“公約”）第79條使用“障礙”（impediment）一詞對因意外情勢不履行合同義務的免責事由進行了歸納。[14]根據該規定，筆者對《公約》下的“障礙”制度做如下梳理：

（1）“障礙”的構成條件為：障礙導致合同不能履行、障礙在訂立合同時不能合理預見、障礙本身或其后果無法控制或克服。因此從構成要件來看，“障礙的構成要件與構成（中國法中）不可抗力的條件實質上并無二樣”。[15]

（2）“障礙”適用的法律后果是在障礙存在期間免除當事人的違約責任，但是不妨礙任一方行使《公約》規定的要求損害賠償以外的任何權利。值得注意的是，根據《公約》第49條、第64條之規定，買賣雙方在對方不履行其在合同或《公約》中的任何義務等于根本違反合同時，均可直接解除合同。因此，受障礙影響的違約方可以免除障礙期間的違約責任，但守約一方仍然可以根據第49條或64條解除合同。這一點與我國的“不可抗力”制度相類似，只不過我國《合同法》中采用的說法是“因不可抗力致使不能實現合同目的”，當事人可以解除合同。

（3）因“障礙”影響不履行義務的一方負有通知義務，通知的時限是已知道或理應知道此障礙后一段合理時間，通知采用“到達主義”，以對方收到通知為準。

（4）若當事人不履行義務是由于第三方不履行義務所致，則必須滿足“雙重障礙原則”。首先，導致第三方不履行義務的障礙必須符合《公約》規定；其次，導致第三方不履行義務的事件對于違約方而言也是一種障礙，且第三方由于障礙而違約的行為是不可預見、不能避免、不能克服的。

根據以上分析，《公約》中的“障礙”制度，與我國法律下的“不可抗力”制度十分相似，但是卻并未涵蓋我國法律中的“情勢變更”制度。對于不完全滿足《公約》中免責要件的“障礙”的定性和救濟，《公約》并未作出明確規定。

三、《通則》中的相關規定與中國法下的“不可抗力”和“情勢變更”

《通則》中亦有關于不可抗力的規定。[16]從該條款的內容來看，《通則》與《公約》存在著相當大的重合性，此處不再贅述。

作為對《公約》關于“障礙”規定的補充，《通則》還對“艱難情形”作出了規定?！锻▌t》第6.2.2及6.2.3條分別規定了“艱難情形”的構成要件和法律后果。[17]

關于“艱難情形”的構成要件， 根據《通則》第6.2.2之規定，《通則》下的“艱難情形”并未使當事人達到履行不能的程度，而僅是“由于一方當事人履約成本增加，或由于一方當事人所獲履約的價值減少，而發生了根本改變合同雙方均衡的事件?！边@與我國法律下的“情勢變更”規定相似。

關于“艱難情形”的法律后果，根據《通則》第6.2.3條之規定，“艱難情形”的后果是受情勢影響的一方當事人有權要求重新磋商以修改合同使之適應新的情勢。即出現“艱難情形”后，首先由合同當事人協商變更合同，若協商不成，當事人可以請求法院終止合同或變更合同以恢復合同的平衡。因此，從法律后果看，“艱難情形”的法律后果與我國法律下“情勢變更”的“法院可依據公平原則變更或解除合同”的后果是類似的。

可以看出，適用《通則》下的“不可抗力”，其后果在于使當事人的不履行獲得免責；而適用“艱難情形”，則首先是以重新談判合同條款為目的，以便允許合同經修改某些條款后繼續存在。綜上所述，《通則》中的“不可抗力”和“艱難情形”與我國法律下的“不可抗力”和“情勢變更”存在高度相似，這也是我國《合同法》在制定過程中吸收和借鑒《通則》的一個縮影。

四、啟示

根據前述不可抗力規則在國際商事合同中的適用，結合本次新冠疫情，筆者認為以下幾點值得關注：

1.鑒于普通法在國際商事合同中的廣泛適用及國際商事合同適用法律的不唯一性，與國內商事合同主體相比，國際商事合同主體在本次疫情中面臨的不確定因素和承擔法律責任的風險要更大，相關企業宜充分重視，早做研判。

本次疫情給國內進出口商帶來的主要影響可能有：國內出口商因疫情防控導致遲延交貨或無法交貨、國內進口商因疫情防控拒收貨物、國外進口商拒收貨物。首先，國際商事合同中受不可抗力影響的一方多為賣方，因為相對于買方的收貨義務及付款義務，賣方要承擔的交貨義務顯然涉及更多環節和具體工作。因此，概括而言，相對于進口商，國內出口商主張疫情構成不可抗力合理性更大。尤其值得注意是，通常情況下，金錢給付義務不適用不可抗力。但是具體到一份特定的國際商事合同，情況可能又與通常做法不同，如楊良宜先生所言，“如合同約定賣方需要將貨物運到買方在收貨港的倉庫才算是完成交貨。這樣一來，賣方就需要關心收貨港發生的不可抗力事件了?！盵18]其次，對于國外進口商以疫情為由拒收貨物情況，要考查合同中有無拒收貨物或相關不可抗力的約定，若合同中沒有約定，還要考查適用法的相關規定。具體到本次疫情，“只有在買家由于疫情直接影響不能履行收貨義務的情況下，該理由才能成立。舉例說明，從國內發出的貨物被證明受到病毒嚴重污染?；?，買方國有明文規定要求拒收來自中國的貨物?！盵19]

2.對于國際商事合同的不可抗力問題，根據適用法律審慎評估合同中的不可抗力條款是解決問題的第一步。

如前所述，合同中的不可抗力往往約定了不可抗力事件的定義、適用不可抗力的法律后果、受不可抗力影響一方的通知義務、減損義務等，如果合同中明確約定了疾病、傳染病屬于不可抗力事件，且不具有違反制定法的強制性規定的情形，那么合同約定就是默示的“法律”，應當根據合同約定處理。如果合同沒有明確約定疾病、傳染病屬于不可抗力事件，也并不意味著無法根據合同約定獲得救濟，可以考慮合同中的不可抗力條款是否包含“政府行為，有組織的勞工活動，電力、供給、基礎設施及運輸短缺”“是否存在兜底條款”[20]等情況。值得注意的是，合同中的不可抗力條款的適用還受到法院解釋的限制，如在普通法下，因經濟或市場環境的變化影響了合同的獲利或當事人履行義務的便利性不被視為不可抗力。若合同中確實沒有可以據之抗辯的依據，就要考查合同具體適用法的規定。

3.若經審慎評估，合同中確實沒有可以據之抗辯的依據，國內企業宜及時尋求法律專業人員的建議，充分調查并仔細研判具體適用法下本次疫情作為履約障礙可能會產生的法律后果并提前應對。

暫且拋開合同約定不談，僅根據本文探討的適用法的不同情形概括分析，筆者認為：首先，鑒于全國人大常委會法工委已明確“因疫情防控不能履行合同屬不可抗力”，且已有法院發布通知：“為防控新型冠狀病毒肺炎疫情，保護人民群眾的身體健康和生命安全，政府和社會各界采取了相應疫情防控措施，對于因此不能履行合同或及時行使權利的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況，應當認定為不可抗力，”本次疫情從性質上應被認定為不可抗力，所以對于受到疫情影響的國內企業而言，若合同中約定了適用中國法，則以不可抗力抗辯獲得支持的可能性較大。其次，鑒于《通則》中的“不可抗力”和“艱難情形”、《公約》中的“障礙”與我國法律的相似性，若合同中約定了適用《公約》或《通則》，則以“不可抗力”、“艱難情形”或“障礙”為由抗辯亦有獲得支持的依據。再次，鑒于普通法下“合同受挫”的有限嚴格適用，且默示法律規定中沒有“不可抗力”的概念，若合同中約定了適用普通法，則可能因疫情并不足以讓合同受挫，而使國內企業面臨承擔違約責任的風險。然而，國際商事合同內容復雜多樣、履約過程無可復制，即使面臨同樣的履約障礙亦有影響程度的差異，且實踐中適用法律的情形遠非本文所述之限，因此，判斷本次疫情作為履約障礙的法律后果也遠非筆者此處所述之易。

4.“前車之鑒，后事之師”，因本次疫情而引發的不可抗力熱議或許讓企業和法律從業人員都不得不回歸合同不可抗力條款的起草這一實質性問題。

國際商事交易千差萬別，且“不可抗力事件本身沒有一個確定的定義，不可抗力事件的范圍通常反映了合同各方的談判地位高低和商業慣例”[21]，我們無法在不考慮合同交易個性差異的情況下起草一個可以普遍適用的最優條款。但是確實也有一些可考慮的因素：（1）適用法中是否有不可抗力的規定？若合同約定適用普通法，則合同義務的主要履行方更應關注詳細完備的不可抗力條款，因為默示法律中沒有不可抗力的規定，無法完成合同約定留白時的補充，在合同沒有不可抗力條款或約定不明確的情況下，違約方的合法權益可能無法得到切實的保護；（2）相對于短期合同，一份長期合同可能需要更加詳盡全面的不可抗力條款，以對可能出現的交易風險預先分配；（3）其他需要考慮的問題包括但不限于：a. 不可抗力條款是否應適用于合同雙方當事人？b. 是否存在與交易相關的具體事件需要明確說明，以免將來發生任何糾紛？c. 不可抗力條款的后果是什么？（是解除當事人的義務，還是中止當事人的義務？合同一方還是雙方都有權解除合同？）d. 如果雙方在不可抗力事件的認定上存在分歧，是否應將不可抗力事件的確定與爭議解決程序聯系起來？

注釋：

1.Contracts: force majeure, Practical Law UK Practice Note 7-380-6134 (2019).

2.https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Ch/2003/2178.html

3.https://www.bailii.org/ew/cases/EWHC/Comm/2010/40.html

4.https://legalmax.info/conbook/index.htm#t=jackson0.htm

5.https://www.bailii.org/ew/cases/EWCA/Civ/2016/1039.html

6.https://a-next-westlaw-com.ezproxy.auckland.ac.nz

7.https://www.i-law.com/ilaw/doc/view.htm?id=147640

8.https://www.quimbee.com/cases/tsakiroglou-amp-co-limited-v-noblee-thorl-gesellschaft-mit-beschrankter-haftung

9.Paul Richards, Law of Contract, Beijing; Law Press, 2003, p.307.

10.https://www.ucc.ie/academic/law/restitution/archive/ukstatutes/fca1943/fca1943.htm

11.《民法總則》第180條規定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?！?/span>

12.《合同法》第94條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的；”第117條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！?/span>

13.原蓉蓉：《英美法中的合同受挫制度研究》，法律出版社2014年版，第34頁。

14.《公約》第79條規定：“ (1) 當事人對不履行義務，不負責任，如果他能證明此種不履行義務，是由于某種非他所能控制的障礙，而且對于這種障礙，沒有理由預期他在訂立合同時能考慮到或能避免或克服它或它的后果。(2) 如果當事人不履行義務是由于他所雇用履行合同的全部或一部分規定的第三方不履行義務所致，該當事人只有在以下情況下才能免除責任：(a) 他按照上一款的規定應免除責任，和(b) 假如該款的規定也適用于他所雇用的人，這個人也同樣會免除責任。(3) 本條所規定的免責對障礙存在的期間有效。(4) 不履行義務的一方必須將障礙及其對他履行義務能力的影響通知另一方。如果該項通知在不履行義務的一方已知道或理應知道此一障礙后一段合理時間內仍未為另一方收到，則他對由于另一方未收到通知而造成的損害應負賠償責任 。(5) 本條規定不妨礙任一方行使本公約規定的要求損害賠償以外的任何權利?！?/span>

15.馮大同：《國際貨物買賣法》，北京：對外貿易教育出版社，1993 年版，第 284 頁。

16.《通則》第7.1.7條規定：“（1）若不履行的一方當事人證明，其不履行是由于非他所能控制的障礙所致，而且在合同訂立之時，無法合理地預期該方當事人能夠考慮到該障礙，或者避免或克服該障礙，或其后果，則不履行方應予免責。（2）若障礙只是暫時的，則在考慮到該障礙對合同履行影響的情況下，免責只在一段合理的期間內具有效力。（3）未能履行義務的一方當事人必須將障礙及其對履約能力的影響通知另一方當事人。若另一方當事人在未履行方知道或應當知道該障礙后的一段合理時間內沒有收到該通知，則未履行方應對另一方當事人因未收到該通知而導致的損害，負賠償責任。（4）本條并不妨礙一方當事人行使終止合同、暫停履行或對到期應付款項要求支付利息的權利?！?/span>

17.《通則》第6.2.2條規定：“所謂艱難情形，是指發生的事件致使一方當事人的履約成本增加，或者所獲履約的價值減少，因而根本改變了合同的均衡，并且（a）該事件在合同訂立之后發生或為受到不利影響的當事人所知悉；（b）受到不利影響的當事人在訂立合同時不能合理地預見到該事件；（c）該事件不能為受到不利影響的當事人所控制；而且（d）該事件的風險不由受到不利影響的當事人承擔?！钡?.2.3條規定：“（1）出現艱難情形時，受到不利影響的當事人有權要求重新談判。但該要求應毫不遲延地提出，而且應說明提出該要求的理由。（2）重新談判的要求本身并不使受到不利影響的當事人有權暫停履行。（3）如在合理時間內不能達成協議，任何一方當事人均可訴諸法院。（4）如果法院認定存在艱難情形，只要合理，法院可以：（a）按其確定的日期和條件終止合同，或者（b）為恢復合同的均衡而調整合同?！?/span>

18.楊良宜:《楊良宜先生再談不可抗力》，載于“法務工期評論”微信公眾號。

19.許建軍：《新型冠狀病毒疫情對國際貿易影響的法律分析》，載于“中國貿仲委”微信公眾號。

20.羅華等：《新冠病毒與紐約法下的不可抗力條款》，載于“金杜研究院”微信公眾號。

21.羅華等：《新冠病毒與紐約法下的不可抗力條款》，載于“金杜研究院”微信公眾號。

任戰江律師，北京市金杜律師事務所合伙人，在爭議解決及房地產收并購領域擁有20年的執業經驗，曾帶領團隊為諸多中外客戶提供過專業服務，所涉及行業涵蓋房地產、建設工程、機械制造、能源、電力、醫藥、金融、高科技等；受聘擔任中國國際經濟貿易仲裁委員會、濟南仲裁委員會、淄博仲裁委員會仲裁員，被山東省高級人民法院聘為特邀調解員。

徐艷，北京市金杜律師事務所律師，擁有在法院、高校從教的經歷，對法律英語、涉外爭議解決研究頗深。