前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業仲裁員、專家發揮專業所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業抵御疫情法律風險、有序復工復產獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產貢獻法治的力量。
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（接上文）
三、新冠疫情對國際油氣貿易的可能影響
值得注意的是，中國的原油和成品油的進口受到國內疫情的嚴重沖擊。由于疫情大大限制了差旅和人員流動，國內需求暴跌，庫存激增，全國各地的煉油廠都在減產。位于中國東部的山東省擁有中國最多的獨立煉油廠。根據牛津能源研究所，山東煉油廠的開工率從2019年12月的70%下跌至2020年2月的不到50%。彭博匯總的數據顯示，截至今年2月12日，有兩艘油輪在山東海面已經停機至少20天，而正常情況下等待不超過5天。另外還有5艘船已經錨泊了5-13天。這些油輪裝載的是來自挪威和中東的原油和成品油。[1]筆者預期圍繞著這些原油和成品油貿易合同項下的因為新冠病毒疫情引發的不可抗力糾紛以及產生的滯期費索賠的仲裁案件將會很多。目前這樣的案件在目前這個階段大都處在協商階段中，很少進入到仲裁或訴訟程序。
在國際貿易的仲裁案件中有一個“非典”時期的案例可能對我們有一些借鑒作用，盡管該案并不是一個能源貿易合同。雖然原則上“非典”疫情可構成不可抗力，但主張不可抗力的一方仍需滿足不可抗力通知義務、證明不可抗力影響等條件，方可對不可抗力是否可以作為免責的理由進行認定。在某中國企業與某荷蘭企業之間的賴氨酸供貨合同糾紛中，中國企業主張，其未能供貨的原因是受不可抗力（2003年“非典”疫情、洪水）影響，且發生了情勢變更（2003年下半年市場價上升了2倍）。仲裁庭最終認定：假設“非典”在本爭議中屬于不可抗力，中國企業并未盡到就不可抗力事件進行通知的義務；而雙方簽署合同時，“非典”疫情已經發生2個月了，因此疫情并非“不能合理預見”；且2003年6月中國政府已發布公告，表示疫情得到了控制，2003年9月雙方又約定新的發貨日期。因此，“非典”疫情在本案中，不構成“障礙”。裁決駁回了中國企業關于不可抗力免責的主張。[2]
值得注意的是，關于液化天然氣（LNG）長協項下的不可抗力問題已經進入新聞記者的視野中。據網易新聞2020年2月9日報道，在疫情爆發之際，一家中國的LNG買家向荷蘭皇家殼牌有限公司和道達爾公司發送了長協項下的不可抗力通知，試圖“退出”LNG SPA （LNG買賣合同），但是其要求被殼牌和道達爾拒絕。由于筆者不了解該LNG買賣合同的不可抗力條款，因此不能隨便進行評議。
目前中國LNG買家與外國的LNG賣家之間簽署LNG的長協大都約定受英國法管轄。在英國法下，不可抗力的內容和范圍尊重雙方的契約規定（by contract），而很少基于法律的默示（implied by law）。如果是基于法律的默示，英國法唯一可以依賴的就是“合同落空”原則（frustration）, 而在英國法下要證明合同落空是很難的，因為普通法法院在使用合同落空原則時普遍較為謹慎，輕易不會適用該原則干預合同方的意思自治。[3]由于天然氣產業鏈所依賴的上下游的相互關聯的一體化特點，仲裁庭不論是基于法律默示的合同目的落空原則還是基于合同規定的不可抗力，都會采取謹慎和保守的觀點，不會輕易免除受影響一方的履約責任，以免天然氣產業鏈產生上中下游的連鎖反應。出于公平考慮，如果不可抗力事件滿足了合同約定的條件，則主張不可抗力免責的主張也會得到支持。
一般來說，這些LNG長協的不可抗力條款中不可抗力的定義包括”流行性疾病”（epidemic）。流行病是否能免除中國LNG買家的購買義務，只有不可抗力事件證明是不夠的，中國LNG買家需要進一步證明疫情是否妨礙以及多大程度上妨礙了中國買家的合同履行能力，即要證明二者之間的因果關系，比如因為疫情政府直接下令強制關閉LNG接收站，因為疫情政府采取的行動也可以作為不可抗力事件，例如中國政府為遏制疫情而實施的各種規定或政策（如延長節假日、限制人員流動、健康檢查、規定隔離期，甚至封城）。[4]在英國法下，為了證明因果關系的存在，必須通過“but for”(要不是，就不會)的嚴格證明標準。如果在發生不可抗力事件（如疫情）之前，中國買家已經違約拒不履行合同，則隨后發生的不可抗力事件不能免除中國買家拒不履行合同的責任，盡管不可抗力事件的發生可能會對LNG賣家在申請獲得損害賠償、計算預期利益的時間區間產生影響。
除了上述所說的證明因果關系，主張不可抗力的中國LNG買家還應盡到通知義務。一般來說，援引不可抗力的中國買家應及時通知外國賣家，應遵循good-faith誠信義務并充分告知不可抗力發生的影響程度和評估的影響時間。如果不及時通知可能會失去未來基于不可抗力主張免除合同義務的權利。主張不可抗力的一方在涉及到其買方設施的不可抗力原因時必須首先是“合理謹慎的運營者”（reasonable and prudent operator）,在運營中盡到合理謹慎的義務，否則不能援引不可抗力尋求免責。[5]商會或有關機構出具不可抗力證明書無法證明不可抗力與合同無法履行之間的因果關系以及義務履行方有沒有為履行合同而采取合理措施。[6]
需要澄清的是，隨著疫情的結束和政府下令復工，不可抗力的影響會消失，此時LNG長協需要恢復履行，因此對于那些簽了高價格的LNG長協的買家來說，想通過不可抗力終止LNG長協的可能性不大，仲裁庭一般也不會因疫情的發生而給予中國LNG買家實質性的合同救濟。對于進口的企業，對于不可抗力問題，每個企業和個案情況不同，不能一刀切地去思考問題和隨意采取行動，要根據每個企業的利益和需要以及事實情況，否則濫用不可抗力條款會招致國際仲裁。因此在LNG長協項下，中國買家做出決定和采取行動前，一定要咨詢熟悉英國法和國際油氣貿易慣例的國際律師。
（完）
注釋：
[1]彭博《商業新媒體》，“冠狀病毒對石油需求破壞有多大，看山東海面漂泊的油輪就知道”，2020年2月14日。
[2]《中國國際經濟貿易仲裁裁決書選編（2002-2006）》，中國國際經濟貿易仲裁委員會編。
[3]史密夫斐爾律師事務所，“油氣行業中的不可抗力條款--國際經驗和中國實踐淺析”（一），南方能源觀察，2020年2月18日。
[4]參見： Michael Lawson, David Phua，“疫情防控：新冠病毒爆發對國際商品買賣合同的影響”，金杜律師事務所 China Law Insight，2020年2月14日。
[5]Akin Gump, Covid-19新型冠狀病毒的爆發和亞洲長期合同下的“不可抗力”條款。能源行業簡報，2020年2月17日。
[6]見楊老師個人微信：楊良宜，“再談不可抗力”，2020年2月10日。
張利賓律師，中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員， 1997 年畢業于美國德克薩斯大學奧斯汀法學院，獲得法律博士學位（J.D.），1987 年畢業于對外經濟貿易大學，獲得經濟學學士學位。張律師擁有美國紐約州律師執照和中國律師執照，自 1997 年開始執業。其業務領域覆蓋了外商在中國的直接投資和中國企業的海外投資、跨境并購投資、能源資產收購（包括油氣上游項目和新能源項目）、LNG貿易協議下的價格復議、能源行業的監管和爭議解決。
朱宏文，中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員；陽光時代律師事務所合伙人、國際業務負責人、上海辦公室執行主任，熟悉能源、自然資源和基礎設施行業，專業領域為國際PPP/BOT投資、跨境并購、項目融資、國際工程承包和國際商事爭議解決，執業20余年，為中國境內多個重大能源、環保和其他基礎設施項目的設備和技術引進、合資合作、項目融資與建設提供了全程法律服務，為中國企業在印尼、菲律賓、馬來西亞、越南、老撾、緬甸、土耳其、馬耳他、德國、南非、埃及、厄瓜多爾、巴西等30多個國家的投資收購和工程總包項目提供全程法律支持，代表中資企業處理多起跨境投資和工程承包項目爭議，獲得客戶好評。曾獲得《亞洲法律雜志》(Asian Legal Business)“2013年度客戶首選20強律師”、連續入選錢伯斯 (Chambers & Partners)和《國際金融法律評論》(IFLR1000)“能源與基礎設施領域領先律師”、《亞洲法律概況》（Asialaw Profiles）“能源與自然資源市場領袖”和“項目與基礎設施建設市場領袖”等律師名錄。
周顯峰博士，中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員，君合律師事務所基礎設施與項目融資組合伙人，現在北京總部執業。此前，他先后在中國與日本領先建筑承包商組建聯營體從事合約管理工作，在中國知名律師事務所從事境內外基礎設施與工程法律業務，并作為聯合創始人組建英國品誠梅森與合森中國項目與工程律師聯盟。周顯峰博士在大型公共建筑、工業生產線、能源與基礎設施等工程建設領域擁有豐富經驗，擅長在國內外大型能源與基礎設施項目全過程風險管理，EPC總承包、索賠與反索賠、工程保險與保函、爭議解決等領域，為當事人提供“國際化品質、中國式服務”。
