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中國承包商從事國際承包工程項目的目的國主要集中于亞洲和非洲地區。受這些國家或地區經濟社會發展不平衡，政治動蕩，戰爭、內亂、騷亂、罷工頻發，恐怖主義蔓延，地緣政治沖突加劇的影響，以及在施工過程中遭遇的地震、洪水、滑坡等自然不可抗力事件，中國承包商不可避免地依據合同約定和適用法律的規定對其遭遇的不可抗力事件向業主提出索賠。據不完全統計，不可抗力事件是引發中國承包商與業主發生爭議的主要成因之一，約占承包商向業主提出索賠事件的4%[1]。中國承包商的不可抗力主張和索賠，受到業主的各種挑戰和質疑，索賠之路充滿艱辛，結果喜憂參半。本文將根據作者在多個國際工程項目中從事工程索賠的實踐，闡述中國承包商在使用FIDIC合同條件下對于不可抗力事件索賠過程中遇到的困擾，實證分析因不可抗力事件索賠工期延長、額外費用乃至解除合同涉及的合同和法律問題。

一、FIDIC系列合同中不可抗力條款

FIDIC在不同時期發布的系列合同格式中對不可抗力條款作出了不同的約定。1987年第4版FIDIC合同在第20.4款[業主風險]對業主風險作出了定義，并采用了列舉的方式列明了業主風險的范圍，第65條[特殊風險]（Special Risks）規定了發生特殊風險時合同要求和救濟措施。1999年版FIDIC系列合同[2]在第19條[不可抗力](Force Majeure)中規定了不可抗力定義、不可抗力事件、通知、承包商減輕義務、解除合同的期限及其解除后的安排等。2017年版FIDIC系列合同[3]在第18條[例外風險](Exceptional Risks)規定了與1999年版第19條基本相同的內容。國際金融組織使用的協調版合同格式《施工合同條件》2005、2006和2010版合同在第19條規定了不可抗力條款，內容與1999版系列合同相同。

2017年版FIDIC系列合同第18條將1999年版系列合同中第19條[不可抗力]的稱謂更換為例外風險，充滿爭議。在大陸法系國家，不可抗力作為法律明文規定的法律概念，得到了大陸法系各國的普遍認可。而例外風險不是法律用語，這將在實踐中產生困惑，即發生了例外風險時，例外風險與不可抗力是否不同，是否屬于大陸法系法律界定的不可抗力，存在諸多疑問。一般而言，在FIDIC合同條件下，從定義和羅列的事件看，無論是稱為特殊風險，還是稱為不可抗力或是例外風險，三者具有基本相同的含義，屬于大陸法系中不可抗力的法律范疇。

在英美普通法系中，不可抗力不僅不是一個既定的法律概念，而且其法律和判例對此仍不甚明晰。在大陸法系中，在合同沒有明示約定不可抗力條款時，可以默示地認為其已經包含在合同中，合同當事人可以依據法律的明文規定進行主張或抗辯，但在普通法中，如果合同中沒有約定此類具體的合同條款，則不能默示其已包含在合同中，當事人需要在合同中明確約定此類具體的合同條款。因此，在合同中沒有此類約定時，當事人可能無法主張與之相關的法律救濟措施，但當事人可以從普通法中的合同落空（frustration of contract）、履約不能（impossibility of performance）或無法履約（impracticability of performance）尋求法律救濟，顯而易見的是，合同落空、履約不能或無法履約的法律驗證標準要比不可抗力更加嚴格[4]。

二、承包商在FIDIC合同條件下發生不可抗力事件時的救濟措施

在FIDIC合同條件下，承包商可在發生不可抗力事件后，依據1987年第4版第44.1款[竣工期限的延長]、第65.3款[特殊風險造成的工程損失]和第65.5款[特殊風險引起的費用增加]，或1999年版第8.4款[竣工期限的延長]、第19.4款[不可抗力的后果],或2017年版第8.5款[竣工期限的延長]和第18.4款[不可抗力的后果]，有權主張如下救濟措施：

(1) 竣工期限的延長，和/或

(2) 合同約定范圍內的額外費用，例如1999版第19.1款約定的第（b）至（e）項，2017年版第18.4款約定的第(ii)至（iv）項。在發生戰爭、敵對行動、入侵、外敵行為和自然災害時，承包商無權索賠額外費用。

(3) 在不可抗力通知發出后基本上全部進展中的工程實施受到阻礙已連續84天，或者因同一通知的不可抗力連續阻礙幾個期間累計超過140天，任何一方可發出終止合同通知，在該通知發出7天后，解除合同。

在發生不可抗力事件后，根據1999年版第19.2款[不可抗力通知]和2017年版第18.2款的規定，受影響的一方應在知道或應當知道不可抗力事件發生后的14天內向業主發出通知，通知中應說明阻礙履行的各項義務。受影響的一方應在收到通知后免于履行受到阻礙的合同義務，且僅限于免除受到阻礙的合同義務。需要特別注意的是，在起草不可抗力通知時，由于合同規定受影響的一方免于履行通知中指明的合同義務，因此，應特別注意其所描述的受阻礙的合同義務的內容。另外，1999年版第19.2款沒有規定延遲發出通知的后果，但2017年版第18.2款規定，如果未能在14天內發出通知，則受影響的一方僅應免于另一方收到通知后的受到阻礙的合同義務。需要注意的是，如果合同條款明確未能在規定期限內發出不可抗力通知則喪失索賠權利，那么，法院將會尊重合同條款的內容，支持任何一方的主張和抗辯。在Zhoushan Jinhaiwan Shipyard Co. Ltd v Golden Exquisite Inc [2014][5]案中，英國法院判定原告未能履行合同明示約定的不可抗力通知，因此喪失索賠權利。

1999年版合同第19.2款（2017年版合同第18.2款）規定的不可抗力通知與第20.1款[承包商的索賠]（2017年版合同第20.2.1款[索賠通知]）因不可抗力提出的工期延長和/或額外費用的索賠通知屬于兩種不同性質的通知，前者表明不可抗力事件的發生，而后者表明在發生不可抗力事件時因此受到的工期和費用的影響以及承包商依據合同約定可以主張的權利。因此，承包商除了需要遵守不可抗力通知的規定外，還應遵守合同規定的知道和應當知道索賠事件發生后28天內發出索賠通知的要求，在索賠時效期限內發出索賠通知，否則，承包商喪失任何工期延長和/或額外付款索賠的權利，而業主可以免責，因此，根據1999年版第20.1款和2017年版第20.2.1款的規定，28天的書面索賠通知是索賠成立的必要前提條件。

需要說明的是，英國法對于1987年第4版和1999年版合同中的索賠時效的法律判斷不盡相同。對于1987年第4版第53.1款的規定，英國法中存在兩種解釋，一是此類規定不能構成索賠的前提條件，即使承包商未能在索賠事件發生后的28天內提交書面索賠通知，也不能因此否決承包商的索賠權利；二是此類規定構成索賠的前提條件，即承包商未能在索賠事件發生后的28天內提出書面索賠通知，則喪失索賠權利。在著名的Obrascon Huarte Lain SA v Attorney General for Gibraltar[2015][6]案中，英國法院判定承包商未能在1999年版《生產設備設計—施工合同條件》第20.1款規定的28天內發出索賠通知，因此喪失索賠權利。但不得不說，英國法院并非百分之百支持1999年版系列合同第20.1款規定的28天索賠時效。承包商還應特別注意的是，在2017年系列合同中，第20.2.1款和第20.2.4款中規定了28天索賠通知時效和42天遞交索賠詳情的時效，承包商未能遵守上述任一時效將導致索賠權利的喪失。

三、承包商不可抗力索賠實證分析

從作者從事國際工程索賠的實踐來看，在非洲和亞洲地區的國際工程索賠中，不可抗力事件的索賠占據承包商索賠的一定比例，在某些國家索賠概率更高，例如馬里等高風險國家。雖然作者在表1中的列項并非中國承包商索賠不可抗力的全部，但其反映的問題和業主的抗辯具有一定的代表性，反映了中國承包商在不可抗力事件索賠中遇到的大部分的合同和法律問題。 

從表1可以看出，業主否認承包商的不可抗力事件索賠的抗辯理由具有多樣性，從不可抗力定義中某個用語的含義，例如騷亂（riot）的解釋（埃塞騷亂案例）到如何理解1999年版第19.1款不可抗力定義及其事件列舉兩者之間的關系（孟加拉鐵路項目），如何構成合同約定的不可抗力事件，合同條款沒有列舉的事件能否構成不可抗力(巴基斯坦水電站項目和孟加拉電力項目)，不可抗力的證明，承包商減輕義務的履行（俄羅斯鐵礦項目），額外費用補償途徑（菲律賓電力項目），承包商舉證責任，直至解除合同（馬里橋梁和水電站項目），涉及了不可抗力事件索賠主張的各個方面。以俄羅斯某鐵礦項目為例，在2013年8月發生中俄邊境洪水事件時，承包商提出了以不可抗力為由要求工期延長的索賠，但索賠遭到了業主的否認。業主與承包商的爭執焦點在于：（1）證明不可抗力的機構問題。雖然FIDIC合同規定了不可抗力的定義并列舉了不可抗力事件，但在索賠過程中，業主提出需要中國工商機構出具文件，由有權威的機構證明發生了不可抗力事件。承包商主張，FIDIC合同并未規定在發生不可抗力時應該由某個機構出具書面證明的內容。承包商認為，由中國邊境海關出具的證明足以證明不可抗力事件的發生事實，且中國工商部門沒有職責出具此類證明文件，中國也沒有規定哪一個機構可以出具此類證明文件。（2）承包商是否采取了減輕不可抗力影響的措施。業主認為承包商沒有采取合同約定的合理措施，將不可抗力的影響減至最低，并舉例證明在某個邊境口岸發生洪水時，承包商可以選擇其他線路運輸貨物。而承包商認為已經采取措施減輕不可抗力的影響。（3）受到不可抗力影響的貨物證明。業主要求承包商舉證，證明哪些位于關鍵線路工程的貨物運輸因不可抗力受到了影響，從而導致關鍵線路上的工程受到了延誤。承包商無法完全舉證證明哪些貨物因洪水受到了影響，哪些貨物位于邊境口岸，哪些貨物位于運輸途中，哪些貨物已經制造完畢處于運輸狀態。在無法完全舉證的情況下，承包商的索賠主張受到了質疑并遭到業主否決。

四、FIDIC合同條件下不可抗力事件索賠涉及的合同和適用法律問題

在1999年版FIDIC系列合同條件下進行不可抗力事件索賠，中國承包商遇到的主要的合同和法律問題涉及了大陸法系國家和普通法系等國家，不同法域的國家對不可抗力事件存在不同的法律規定或判例，給承包商索賠不可抗力事件帶來了不可預測的風險。

1.  關于1999年版第19.1款[不可抗力定義]中的定義

FIDIC系列合同中關于特殊風險/例外風險或不可抗力進行了定義，但對于其后的列舉的事件并未給出具體的定義，如什么是戰爭、敵對行為、內亂、騷亂，以及什么是洪水、泥石流等等，而在實踐中，承包商和業主首先在不可抗力事件索賠中，包括在仲裁和訴訟過程中對此糾纏不休。例如，在表1第14項埃塞某公路項目中，承包商就當地部落人員槍擊中方人員造成當地工人死亡、中方人員受重傷以不可抗力事件中的騷亂為由進行索賠工期延長和停工費用，業主主張因實施槍擊的人員僅為1人，而騷亂是群體事件，否決了承包商提出的不可抗力事件索賠。承包商認為，FIDIC合同不可抗力條款未規定這些事件的確切定義，但根據美國《布萊克法律詞典》（第四版）騷亂（riot）的定義，“騷亂：騷亂是指公共干擾事件，包括（1）由一人或三人或三個以上人員聚集一起實施的一項或多項暴力行為，其行為對他人財產或人身構成了明顯的威脅?！币虼?，槍擊事件屬于不可抗力中的騷亂。但需要承包商注意的是，國際上著名的法律詞典，例如美國《布萊克法律詞典》和英國《牛津法律詞典》對騷亂的定義不盡相同，《牛津法律詞典》對騷亂的定義僅對三人及其以上人員的聚集，且對他人財產或人身實施構成了明顯威脅的行為確定為騷亂，但沒有涉及一個人的危害行為。因此，承包商在遇到不可抗力事件定義中列舉事件的爭議時，可從美國《布萊克法律詞典》和英國《牛津法律詞典》中尋找有利于自己的主張。

除此之外，在不可抗力事件索賠中，還涉及了其它定義的量化問題，例如表1第4項馬里水電站項目特大暴雨，承包商需要證明在24小時內降雨達到了300毫米，超過了該地區正常的降雨量。在表1第16項臺風，承包商需要證明臺風風力達到了225Kph，超過了正常臺風風力175Kph數值。

2.  1999年版第19.1款中的定義與事件舉例兩者之間的法律關系

應當說，第19.1款對此給出了清晰的規定。1999版和2017版FIDIC合同以及協調版合同格式在特殊風險、不可抗力和例外風險條款中均列明了一項非窮盡的事件清單（non-exhaustive list），即“不可抗力可以包括但不限于（Force Majeure may include, but is not limited to）”的表述，列明了從戰爭直至自然災害等不可抗力事件。雖然FIDIC在不同的合同格式中不可抗力事件清單略有差異，但這些事件僅應視為具體規定的事件舉例，決定某項事件是否構成不可抗力仍需滿足不可抗力定義中的各項條件，例如1999版第19.1款定義中表述的“只要滿足上述（a）至(d)項條件（so long as conditions(a)to(d)above are satisfied）[7]”，即（a）一方無法控制的，（b）該方在簽訂合同前，不能對之進行合理準備的，（c）發生后，該方不能合理避免或克服的，（d）不能主要歸因于他方的。

需要注意的是，1999年版和2017年版第19.1款不可抗力定義中均沒有規定不可抗力應是不可預見的事件。在表1第8項孟加拉某鐵路項目中，業主認為罷工在孟加拉是一項可以預見的事件，從而主張某學者總結的孟加拉每年發生48天罷工的結論，從承包商索賠的77天工期延長中扣除48天，僅給予承包商29天工期延長。但從第19.1款定義看，在FIDIC合同中，并不要求不可抗力事件是不可預見的事件。在ICC19299/MCP仲裁案[8]中，仲裁庭裁決印度古吉拉特邦石油公司在也門的騷亂和暴動（riot and insurrection）期間阻礙了其履行合同義務，符合合同約定的不可抗力的定義，而不可預見性（unforeseeable）和不可能性(impossibility)并未在當事人明確考慮的范圍內，本案不予適用。

還應關注的是，第19.1款中沒有將不可預見的作為構成不可抗力的要件，這可能會與某些大陸法系國家的法律規定相矛盾，導致合同約定與法律規定相矛盾。而且，第19.1款擴大了不可抗力的含義和范圍，無疑將會引起合同當事人的爭議。

3.  FIDIC合同條件下某事件是否構成不可抗力事件的判斷

鑒于FIDIC系列合同對不可抗力定義和事件列舉做了明確的規定，因此，在FIDIC合同條件下應以定義中規定的四項條件，即滿足1999版第19.1款或2017年第18.1款不可抗力定義中的四項條件為準。在大陸法系國家，承包商更應按照合同約定的條件予以解釋。同時，還應查閱適用法律中不可抗力法律規定，從法律層面解決某項事件是否構成適用法律項下的不可抗力事件。

對于FIDIC合同條件下約定的不可抗力的解釋，朗莫爾法官在著名的Great Elephant Corp v Trafigura Bcheer BV [2013] EWCA Civ 905[9]案中寫道：

“毋庸贅言，不可抗力條款必須按其自身的內容加以解釋。無需強調的是：(a)此為例外條款，其任何模糊之處必須依據當事人對其依賴的程度予以解決；并且（b）鑒于原告公司通常會采取措施控制其自身的經營，因此，‘一方不能控制的’的概念明確了一項較高的驗證標準?！傊?，應依據具體的合同約定予以解釋?！?/span>

因此，在普通法國家，特別是在英國法中，對于不可抗力條款應依照合同解釋的基本原則予以解釋。

在FIDIC合同條件下，為了判斷某項事件是否構成不可抗力，綜合普通法判例和國際商會（ICC）仲裁裁決，承包商需要確定：（1）不可抗力事件是否適用第19.1款定義中界定的四項條件；（2）不可抗力事件阻礙（prevented）了承包商履行合同義務，使得承包商履行整個或部分合同義務實際上或法律上成為不可能,而不是更加困難或無法獲取利潤。除了阻礙承包商履行整個或部分合同義務外，更低的門檻可能是妨礙（hindered）或延誤（delayed）了承包商履行整個或部分合同義務。（3）不可抗力事件與阻礙承包商履約之間存在因果關系。（4）不存在避免事件發生可采取的合理措施。在Fairclough Dodd & Jones Ltd v J.H.Vantol Ltd[10]案中，法院判決“阻礙（prevented）”是指只有在在合同期限結束前不可能履行運輸義務時，合同約定的救濟措施才得以成立。在Tennants (Lancashire Ltd v G.S. Wilson & Co Ltd[11]案中，法院判決“阻礙交貨(preventing delivery)是指……交貨成為不可能；而妨礙（hindering delivery）是指比阻礙要輕一些，即交貨變得有些困難，但并非不可能?！?/span>

在Thames Valley Power Limited v Total Gas & Power Limited[12]案中，被告道達爾石油公司以天然氣市場價格暴漲為由主張其遭遇不可抗力，使得合同履行變得不經濟（uneconomic）而停止向原告供應天然氣。法官克里斯多弗在判決中寫道：

“不可抗力事件應導致道達爾不能履行合同義務，…而事實上道達爾的理由是因價格變更非常高，甚至特別高，但這不意味著道達爾不能履行合同義務?！?/span>

鑒此，法院判決道達爾石油公司的主張不能構成合同約定的不可抗力事件。

在最近的Classic Maritime Inc v. Limbungan Makmur SDN BHD & another [2019][13]案中，被告以巴西封道大壩潰堤為不可抗力為由，導致其無法履行2015年11月至2016年6月期間的運輸。法院查明潰堤事件確實使得被告無法履行最后5期的運輸，同時還查明，即使沒有潰堤事件，被告也傾向于不會履行合同約定的運輸義務。因此，法官運用了若無驗證標準（but for test）,認為潰堤事件與不履行合同之間的關聯不存在因果關系，不可抗力事件的發生不能免除被告的合同義務。

4.  承包商要求工期延長和/或額外費用的主張

1999年版FIDIC第19.4款規定承包商有權因不可抗力事件要求工期延長和/或額外損失，除承包商需要遵守第19.2款不可抗力通知，第20.1款索賠通知外，承包商還需進一步證明不可抗力事件對工程進度計劃的影響，受不可抗力影響的工作或活動，且受不可抗力事件影響的工作或活動處于工程項目的關鍵線路上。除此之外，承包商還應量化工期延長索賠的天數。對于額外費用，由于不可抗力不屬于合同任何一方的過錯，因此承包商僅能索賠第19.4款規定的其有權索賠的費用，即直接費用和間接費用索賠，但不包括利潤以及間接損失。因戰爭、敵對行為、入侵、外敵行為和自然災害事件，承包商無權索賠額外費用。實際上，在發生不可抗力事件時，承包商經常提出的索賠為停工索賠，承包商應提供停工時間、停工期間的承包商設備折舊費、一定期限內的人工工資，以及利潤除外的間接費用。

5.  解除合同

1999年版第19.6款規定了當事人因不可抗力解除合同的權利，自發出不可抗力通知，使基本上全部進展中的工程實施受到阻礙已連續84天，或由于同一通知的不可抗力連續阻礙幾個期間累計超過140天的情況下，任何一方均有權解除合同。在國際工程項目中，經常發生的是解除某個受影響的部分合同。在表1第5項中，因項目現場發生恐怖襲擊，恐怖分子威脅中方人員如繼續施工將全部殺死，且當地分包商沒有施工能力建造橋梁，因此終止合同。在表1第6項中，因項目位于馬里北部靠近撒哈拉沙漠地區，是博科圣地恐怖組織的主要活動區域，經聘請的法國著名安保公司評估安全情況，即使馬里政府派出軍隊，也無法在漫長的交通線上和大范圍的施工現場保障人身和財產的安全，因此解除已簽約但尚未開工的施工合同。

6.  承包商的舉證責任

根據“誰主張，誰舉證”的法律原則，承包商負有對不可抗力事件的舉證責任，包括不可抗力事件本身的證據，也包括承包商因此主張的工期延長或額外費用等證據。除非是合同的不可抗力條款有明確約定由權威機構出具的證明文件對證明不可抗力事件的效力是最終的，否則該證明書在國際訴訟和仲裁中并不重要[14]。FIDIC系列合同沒有規定當事人在發生不可抗力事件時負有提供權威機構證明的義務，因此，在合同沒有明示約定在發生特殊風險或不可抗力事件需要承包商出具由權威機構出具的證明文件時，承包商沒有義務向業主遞交某些機構出具的不可抗力證明。但另一方面，承包商絕對不能簡單地以某些機構出具的不可抗力證明概括性地主張不可抗力事件對其工程項目的影響，以替代承包商在合同和適用法律項下負有的舉證責任和義務。

五、結語

法律不保護躺在權利上睡覺的人。幸運的是，實踐表明，絕大部分中國承包商都能夠在發生不可抗力事件后立即或迅速向業主發出不可抗力通知和索賠通知，主張合同賦予的工期延長和/或額外費用的權利。在履行通知義務后，承包商還應履行減輕損失義務，積極主張合同約定的救濟措施，履行舉證責任，維護自身合法權益。

注釋：

1.崔軍. FIDID分包合同原理與實務,第二版. 機械工業出版社. 2018. P467.

2.1999年版FIDIC系列合同包括《施工合同條件》、《生產設備設計—施工合同條件》、《設計采購施工（EPC）交鑰匙工程合同條件》和《簡明合同格式》。

3.2017年版FIDIC系列合同包括《施工合同條件》、《生產設備設計—施工合同條件》、《設計采購施工（EPC）交鑰匙工程合同條件》

4.崔軍.從某國際工程項目業主否認中資承包商提出的新型冠狀病毒疫情不可抗力事件看國際工程項目不可抗力事件的抗辯和證明.2020.2

5.FOLIO 785, 786, 787 and 850

6.EWCA Civ 712

7.FIDIC合同2017版第18條規定“provided that conditions (i) to (iv) are satisfied”

8.Gujurat State Petroleum Corporation Ltd）; (2) Alkor Petroo Limited (3Western Drilling Contractors Private Limited v Republic of Yemen (2) The Yemeni Ministry of Oil and Minerals

9.[2013] 2 C.L.C. 185 at [25]

10.[1956] 3 All E.R. 921

11.[1917] A.C. 495

12.(2006) 1 Lloyd's Rep 441

13.EWCA Civ 1102

崔軍，中國對外承包工程商會專家委員、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員、中國海事仲裁委員會仲裁員、英國土木工程測量師學會資深會員（Fellow）。自1989年起長期在國外從事國際工程承包項目工作，先后在中東、非洲、亞洲、歐洲工作21年。在國外工作期間，主要從事過項目索賠、合同管理，駐在國公司的管理和運營，國際BOT/PPP項目開發等工作，出口信貸項目的運作，熟諳國際工程承包市場的歷史、現狀及其運作模式，具有大項目運作和全面管理經驗，善于處理國際工程項目復雜爭議解決，國內建設工程和國際工程仲裁。