前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業仲裁員、專家發揮專業所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業抵御疫情法律風險、有序復工復產獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產貢獻法治的力量。

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一、新冠肺炎疫情屬于我國法律范疇的“不可抗力”情形

我國法律對于“不可抗力”具體包括哪些情形并沒有列舉，多部法律對于“不可抗力”的定義均體現三個要素，即“不能預見”“不能避免”且“不能克服”?！睹穹倓t》第一百八十條規定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?！薄睹穹ㄍ▌t》第一百五十三條規定：“本法所稱的‘不可抗力’，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！薄逗贤ā返谝话僖皇邨l規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任。本法所稱不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！睆囊陨先爻霭l檢視本次爆發的新冠肺炎疫情客觀情況，能夠得出新冠肺炎疫情已經構成不可抗力的結論。

另外，比照最高人民法院《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（法〔2003〕72號，已失效）第三條第三款的規定：因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》第一百一十七條和一百一十八條的規定處理（即“不可抗力”條款）。由于本次疫情與2003年“非典”疫情的高度相似性，受到本次新冠肺炎疫情的影響致使合同當事人根本不能履行合同義務而引起的糾紛，也應當按照《合同法》之“不可抗力”條款處理。

關于疫情影響之下的不可抗力問題，全國人大常委會法工委也做出了回應。2020年2月10日，全國人大常委會法工委就疫情防控有關法律問題答記者問時，全國人大常委會法工委發言人、研究室主任臧鐵偉表示：當前我國發生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也采取了相應疫情防控措施。對于因此不能履行合同的當事人來說，屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。根據《合同法的》相關規定，因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。

從官方回應的內容看，因受到新冠肺炎疫情影響而導致不能履行合同的可以援引“不可抗力”條款。當然，我們的討論是建立在存在“因果關系”的前提之上，若疫情發生時合同一方已經處于違約狀態或雙方處于解除合同的談判期間，則不能以發生疫情構成“不可抗力”為由主張免除責任。

“不可抗力”條款主要體現為兩方面法律效果，根據受到“不可抗力”事件影響的程度，程度相對較輕的可以“不可抗力”作為免責事由，即受影響一方能夠以此為由主張部分或全部免除其未履行合同義務的違約責任；程度較重的，足以受導致合同目的不能實現的，則可以“不可抗力”作為解除合同的法定理由。

PPP項目中政府方和社會資本方合作的合同依據即PPP項目合同，雖然根據《最高人民法院關于審理行政協議案件若干問題的規定》，符合條件的PPP項目合同性質為行政協議，但審理行政協議糾紛時亦參照民商事法律規范，同時考慮到實踐中還存在大量PPP項目合同并不符合行政協議的認定條件，而實質上仍為民事協議。因此在本次疫情之下，討論疫情對于PPP項目以及PPP項目合同的影響時，可以依照我國民商事法律規范中對于“不可抗力”的規定處理。

二、因新冠肺炎疫情影響導致PPP項目停工的處理措施

新冠肺炎疫情爆發后，若處在建設期的PPP項目仍有繼續實施的空間，但由于要遵守國家對疫情防控的各項規定和政策要求，不得不暫時停工的，政府方首先應當做好抗“疫”各項工作，在此基礎上力爭將疫情對PPP項目的不利影響和對政府及社會資本雙方的損失降到最小，可以通過以下幾個層面出發積極應對。

1、核實疫情與停工的因果關系，符合法律規定的部分或全部免除項目公司、社會資本方的違約責任，就工期順延、增加投資、績效考核等事項與項目公司、社會資本方協商，簽訂變更補充協議，并做好相關報批、審批工作。

PPP模式是政府與社會資本方利益共享、風險分擔的長期合作關系，風險分配的基本原則為：由對風險最有控制力的一方承擔相應的風險，就“不可抗力”而言，通常都約定為雙方共擔，但具體項目還是要回歸到項目合同的具體約定。對于項目公司、社會資本方因受到疫情影響造成工期延誤違約的，法律沒有除外規定的情況下，根據關聯度，部分或者全部免除其違約責任。在遵循合同約定的基礎上就工期順延或復工后趕工完成項目建設任務、增加投資、績效管理等簽訂補充協議，績效考核應重新考慮考核的時間節點、考核指標、內容等事項。若合同約定不完備的，可考慮在援引不可抗力以及風險分擔的原則下，政府方同項目公司或社會資本方進行再談判，適當調整或修訂原PPP項目合同的相關約定，最終達成新的補充協議，以保證在合法合規的前提下最大程度保障項目順利實施，實現公共服務的有效提供，將疫情對PPP項目建設的影響降到最低。

通過協商，妥善處理因疫情導致的建筑材料、人工等漲價、建設成本增加等問題，并就增加成本合理性、支出真實性做必要核實。同時，應提前意識到總投資及政府付費或政府可行性缺口補助相應增加的后果，及時辦理相應的項目審批、變更手續，對需要調整財政承受能力的，要及時進行調整，并對入庫資料進行變更。

2、停工期間協助項目公司、社會資本方對建設現場進行必要保護，避免損失擴大，并尋求保險賠償進一步彌補損失。

PPP建設工程停工后，政府方可協助項目公司、社會資本方積極采取保護措施，對已建工程進行保護，對建設物資及材料進行統一收集存放，根據預計停工期間對人員進行不同安排，減少窩工損失。同時協助項目公司就項目全部已生效保險進行梳理，向保險公司咨詢，協助能夠由保險償付的協助項目公司獲賠彌補損失。

3、協助項目公司、社會資本方籌備充足防護物資，在防控疫情的同時做好復工計劃。

目前，隨著疫情防控形勢持續向好，習近平總書記提出分區分級精準復工復產的要求。PPP項目所在地政府要時刻關注疫情相關的政策文件、以及與項目產業相關的政策文件，一手抓疫情防控，一手抓復工復產。根據相關政策文件要求以及項目所在地主管部門開復工時間規定，在停工期間做好復工計劃，為復工做準備。政府方同項目公司及社會資本方制定合理可行的新的工期計劃，以逐步遞增人員和施工量的方式有計劃、有步驟地展開復工。針對很多地方規定外來人員需自我隔離14天的要求，復工時盡量使用當地的民工，這樣有利于盡快復工。復工前按照復工條件逐一檢查籌備工作，保證復工后防控疫情的同時如期完成新的工期計劃。復工后要求項目公司嚴格采取防護措施，保障工人安全。

4、利用國家政策支持停工項目，推進項目建設資金落實。

疫情發生后，建筑材料價格上漲，用工成本提升，項目公司管理費用增加，加之窩工損失，項目建設資金可能會面臨不足。對于因資金不足導致的停工項目，政府要利用國家政策給予支持。中國人民銀行、財政部、銀保監會、證監會、外匯局于2020年1月31日發布《關于進一步強化金融支持防控新型冠狀病毒感染肺炎疫情的通知》（銀發〔2020〕29號），要求及時采取積極財政政策，提供方便快捷金融服務。2020年2月14日，銀保監會也出臺了《中國銀保監會辦公廳關于進一步做好疫情防控金融服務的通知》，要求銀行應采取積極措施應對疫情幫助企業疏通融資渠道。2020年2月24日，財政部負責人在統籌疫情防控和經濟社會發展工作發布會上也表示，抓好已出臺財政貼息、大規模降費、緩繳稅款等政策，重點支持一些行業復工復產，加大轉移支付力度，進一步向受疫情影響較大的地方傾斜。政府方要及時關注國家金融政策大政方針，抓好最有利于落實PPP項目建設資金的政策執行。對于融資出現困難的，可以結合疫情對項目的影響重新確定合理的融資期限，同時可以根據項目的類別，調整采用與項目匹配的其他融資模式。

三、對社會資本提出PPP項目提前終止的處理措施

若不可抗力致使合同不能實現合同目的，當事人雙方均可解除合同。本次疫情性質上屬于不可抗力，由此導致合同目的不能實現的，項目實施機構或社會資本及項目公司均可就本次疫情事件提出解除合同。項目公司或社會資本提出解除PPP合同的，政府方可就PPP項目具體情況采取相應措施。

1、疫情對項目的影響不必然導致合同必須解除的，政府方有權要求繼續履行合同。

雖然本次疫情屬于法律上的不可抗力情形，但并非所有的PPP項目合同履行都受到疫情的影響，受到影響的程序也根據地區、項目類別有所不同，具體是否可以在PPP項目合同中適用不可抗力解除合同，應個案具體分析，嚴格審查新冠肺炎疫情與不能實現合同目的之間的因果關系。如果發生由于疫情的影響社會資本破產喪失履約能力，或者項目被撤銷、永久性征收等情況，合同目的已經不能實現，則可提前行使解除權，同時需按照PPP項目合同中約定的事先通知、協商等流程辦理，并辦理相應的項目審批程序手續，并按合同約定辦理PPP項目提前終止的補償。如果疫情只是導致項目工程暫時停工，工期延誤并不影響整個項目的建設、運營，類似這種不能導致合同目的不能實現的情形，對社會資本方提出解除合同的要求，政府方可以拒絕接受，PPP合同應當繼續履行。

2、原社會資本方退出，通過股權轉讓引進新的社會資本方。

受疫情影響，原社會資本方沒有能力繼續進行投資建設或導致其融資不能的，如果原PPP項目合同約定了經政府方同意項目公司可以進行股權變更，則可以通過股權轉讓的方式，引進更優質，更有融資能力、建設能力、運營能力的社會資本方介入。若原PPP項目合同限制項目公司股權變更，規定了股權鎖定期，但各方均有意通過此種方式繼續實施該PPP項目的，為了公共利益的需要，各方應首先合意變更原PPP項目合同，打開股權鎖定限制，同時就此等變更履行相應審批手續后，再行引入新的社會資本方。通過引進新的社會資本，PPP項目繼續進行投資、建設、運營。

3、協商提前終止PPP項目合同，變更項目實施模式或重新采購社會資本。

雙方無法就合同繼續履行或股權轉讓達成一致意見，且疫情確實導致PPP項目合同無法繼續履行、合同目的不能實現的，雙方均有權單方提出解除PPP項目合同，但由于PPP項目提前終止后，涉及到清理以PPP項目合同為核心的大量合同體系，如施工合同、設計合同、監理合同、造價合同、勘察合同、保險合同、融資合同等等，還有項目公司的債權債務清理，項目公司注銷清算等相關事項的處理和解決，因此建議雙方就以上事項逐一進行協商，簽署項目提前終止協議，出于公眾利益考量需要回購項目資產的還需要提前協商好項目提前終止補償方案及移交方案。原PPP合同終止后，政府方根據實際情況選擇變更項目實施模式亦或繼續采用PPP模式，但政府需重新采購新的社會資本。

4、通過訴訟或仲裁方式解決。

如政府同社會資本就PPP項目合同的解除或終止無法通過協商達成終止協議的，糾紛長期懸而未決只會給項目資產造成更大的損失，雙方可根據PPP合同約定的爭議處理方式進行訴訟或仲裁。政府方應當保留好PPP項目實施過程中全部項目文件、審批材料、雙方往來函件、支出憑證等證據，并委托專業律師做全面分析，充分準備相關證據材料，通過司法程序定分止爭、降低損失并避免違約風險。

疫情期間，各行各業均會受到有不同程度的影響，對于PPP項目來說，政府和社會資本雙方應采取措施盡量降低疫情所帶來的不利影響，即使因疫情導致項目停工或終止，雙方也應采取冷靜謹慎的態度，通過協商友好解決。

薛起堂，北京市惠誠律師事務所高級合伙人律師、中國人民大學兼職教授、中央民族大學碩士生導師、北京市律師協會PPP研究會主任、中國政法大學PPP研究中心專家、中央財經大學PPP中心主任、財政部PPP專家庫專家、國家發改委PPP專家庫專家。薛起堂律師專業研究招投標、政府采購、PPP項目法律，擅長PPP項目糾紛解決，參與處理和評審過三百多個PPP項目。