關鍵詞：多層次次爭議解決條款 可執行性 條款起草與適用 國際商事仲裁
Analysis on the Enforcement of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses
—— from clauses drafting and application to enhancement of legal system
Wang Hui
(East China University of Political Science and Law，International Law Faculty，Shanghai 200042)
Abstract: In legal practice, due to the advantage such as cost-efficient, being accustomed to the complex business transactions, being helpful to maintain business relationship, the Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses have been widely adopted. However, as a result of poor clause drafting and improper application, the enforceability of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses often matters. There are various reasons to that, including that such clause is not mandatory or uncertain, or there exist deficit in its application. On one hand, from the perspective of legal techniques, it is helpful to avoid unnecessary risks and enhance the clauses’ enforceability by improving the clauses drafting and application. On the other hand, from the perspective of legal system construction, in order to provide system guarantee for the health development of Alternative Dispute Resolution mechanism, it is necessary for our arbitration committee to introduce model clauses on Multi-Tiered Dispute Resolution at a proper time and for our legislative body to amend our arbitration law and formulate enforcement clauses in the near future.
Keywords: Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses Enforceability Drafting and Application International Commercial Arbitration
一、“多層次爭議解決條款”概述
“多層次爭議解決條款”（ Multi-tiered Dispute Resolution Clauses）是一種復合型的爭端解決機制。通過當事人的意思自治，該類條款往往涉及多個層面、多個步驟，多種選擇的爭議解決方式和程序。其通常以仲裁 或訴訟作為最后一個層次，而以和解（conciliation）、調解（mediation）、專家決定（expert decision）等“替代性糾紛解決機制”（Alternative Dispute Resolution，ADR）作為前置性的層次。1
“多層次爭議解決條款”存在諸多優點，其中下列三點尤為突出。首先，相對于仲裁或訴訟，前置性的替代性糾紛解決機制往往能夠以更省時省力、更高效的方式 解決商事糾紛。 2因為從仲裁或訴訟程序的發起到執行結束短則半年有余，多則卻可能長達數年，甚至遙遙無期。相比之下，替代性糾紛解決機制無疑更加“短、平、快”；
其次，“多層次爭議解決條款”更加契合于一些復雜的國際商事交易。以國際建設和工程合同為例，該類合同工期長、統籌協調難度較大、且內容多涉及復雜的技術性問題。如若但凡爭議便直奔仲裁而去，不僅效率低下，而且有些不切實際。爭議可能“一波未平一波又起”；3
最后，從商業的角度看，“多層次爭議解決條款”更有利于維系當事人之間的交易關系，尤其是對于那些履行時間較長的合同。4商事主體深諳仲裁或者訴訟是最后 的解決機制，不到糾紛難以調合便不應輕易適用。事實上，若真到了仲裁或者訴訟的地步，雙方關系以“不歡而散”而收場者十之八九。有鑒于此，“多層次爭議解 決條款”在實踐中得到了廣泛的適用。然而不容忽視的是，上述優點卻常落空。實踐中大量存在不可執行的“多層次爭議解決條款”。
二、 以案件比較的視角看問題的實質
實踐中，對于“多層次爭議解決條款”的可執行性，各法域存在不同的解釋路徑。這導致相相同或類似的條款卻可能遭遇完全不同的處境。僅以下述兩組案例為例。
（一）第一組案例：新加坡案例VS英國案例
在新加坡2012年的“國際研究公司”案中，針對一組復雜的設備采購及服務供應協議，當事人在合作協議中制定了一名為“階梯條款”（escalation clause）的“多層次爭議解決條款”。根據協議條款37.2的規定，爭議解決共有4個層次。爭議第一層應提交至由當事方合同聯絡人而組成的委員會審 查；第二層，應提交至由當事人的指定代表組成的委員會審查；第三層，應提交至由當事人的執行董事組成的委員會審查；第四層，交由仲裁解決，仲裁條款詳見協 議第36.3條款。后雙方就前置性爭議解決機制是否系發起仲裁程序的前置性程序產生了糾紛。新加坡高等法院（Singapore High Court）的法官判決認為其構成前置性程序。理由是支持“多層次爭議解決條款”的執行符合新加坡的文化傳統，特別是弘揚友好協商、攜手共贏的亞洲價值 觀?；谶@樣的政策考量（policy consideration），本案前三層次的爭議解決機制具有前置性。5
然而，同屬英美法系的英國，在面對相類似“多層次爭議解決條款”時，卻采取了嚴格限制的解釋。同年的“瓦赫案”對類似條款的可執行性便給出了否定的回答。 英國法官在判決中指出案中的“多層次爭議解決條款”過于模糊，以至雙方的權利義務并不足夠明確。此外，條款實施缺乏有效的指引，細致的程序等均是條款無法 得到執行的原因。6
（二）第二組案例：日本案例VS瑞士案例
在東京高等法院受理的一起上訴案例中，雙方當事人約定了如下的“多層次爭議解決條款”。即雙方一致同意，產生糾紛時，雙方應該先行進行友好協商。若60天 內協商未果，任何一方有權請求進行調解。調解員由雙方共同選定產生。若于30日內無法選定，則由日本商事仲裁協會（Japan Commercial Arbitration Association）指定，且該指定具有終局性和約束力。若調解未果，那么任意一方均有權提交法院解決糾紛。在判斷前幾層爭議解決機制是否構成訴訟的 前置性程序，并決定是否終止正在進行的訴訟程序時，東京高等法院（Tokyo High Court）推翻了基層法院的判決，并最終做出了否定回答。理由是一方面，協商和調解并不具有強制力，它們不能被用來限制日本憲法第32條賦予公民的訴訟 權力；另一方面，因協商和調解未獲實施而撤銷案件，不僅不符合日本《替代性糾紛解決機制促進法》（Act on Promotion of Use of Alternative Dispute Resolution）第26條（1）款的規定，還會對訴訟的原告造成不公平的后果。宏觀而論，其亦尤有違“公共政策”。7
然而在一起瑞士案例中，當面對相似的“多層次爭議解決條款”時，法院卻最終得出了不具有管轄權的判決。理由是初始層次具有程序性特征，應該作為仲裁程序開 始的前置性條件。最終，法院采納了被告的請求，以程序不符為由而駁回了原告的訴訟請求。8這與日本受理但中止訴訟程序的做法形成了鮮明的對比。該組案例表 明“多層次爭議解決條款”在大陸法系同樣會遭遇不同的解讀。>
（三）現象背后的實質癥結
上述兩組案例僅僅只是兩大法系中的一些典型。然而“窺一斑而知全豹”，“多層次爭議解決條款”在理論和實務中具有豐富的內涵和足夠的復雜性。通過案例我們可以總結得出，現象背后至少有2個層面的實質癥結。
一方面，“多層次爭議解決條款”的可執行性，與相應法域的公共政策息息相關。這也一定程度上導致了上訴案件，在相類似的情形下卻遭遇了不同的結果；另一方 面，通過細致的案例研究，筆者發現上述案件之所以有多層次爭議解決條款不被執行的，還與其自身的起草和適用方式存在瑕疵有關。鑒于“公共政策”過于抽象， 且難以度量，本文就此點到為止。下文將著重以類型化的研究視角，來探討究竟哪些因素左右著“多層次爭議解決條款”的可執行性。只有找準問題，才能通過條款 起草和適用，強化其可執行性，并落實該類條款的應然優勢。
三、 “多層次爭議解決條款”的可執行性基礎
欲理清“多層次爭議解決條款”的可執行性基礎，我們有必要從兩個方面入手。一方面，要看是否存在明確規定 “多層次爭議解決條款”可執行性的法律或者規范性文件，就好比仲裁程序的準據法（governing law）一般；另一方面，還要探尋法律實踐中支持“多層次爭議解決條款”具有可執行性的法院以及仲裁案例所具有的共同點。
（一）規范性文件
截止目前，筆者尚未發現詳細規定“多層次爭議解決條款”效力的單行法律。 “多層次爭議解決條款”雖同普通的仲裁條款一樣，均是意思自治的產物，但顯然前者卻更少受到程序準據法的影響。9值得一提的是，在一些國內立法以及國際示 范法中，我們卻能夠找到一些為“多層次爭議解決條款”提供適用基礎的條文。
其中比較典型的有“德國民事訴訟法典”（German Code of Civil Procedure）、“美國統一調解法”（US Uniform Mediation Act）10、“聯合國貿易法委員會國際商事調解示范法”（UNCITRAL Model Law on International Commercial Conciliation）11、“印度仲裁和調解法”（Indian Arbitration and Conciliation Act）12、“澳大利亞調解和仲裁法”（Australia’s Conciliation and Arbitration Act）13等。在這些法律或示范法中，均有條款涉及“多層次爭議解決條款”的程序性效力。即只要當事人明確地于合同中表達了初層次條款具有前置性的意 圖，那么就應該得到支持。
除此之外，在爭議解決機構層面，還存在不少可供當事人選擇的“多層次爭議解決示范條款”。其中包括“國際商會ADR示范條款”（ICC ADR Rules）、“英國有效爭議解決中心ADR示范條款”（Centre for Effective Dispute Resolution Model ADR Contract Clauses）、“世界知識產權組織示范條款”（World Intellectual Property Organization (WIPO) Recommended Contract Clauses）、“倫敦國際仲裁院示范條款”（LCIA Recommended Clause），以及“美國仲裁協會示范條款”（AAA Recommended Clauses）等。為減少當事人起草條款時所可能遇到的一系列困惑，同時也出于招攬案源的考量，這些示范條款因運而生。盡管它們不具有約束力，但是從規 范層面卻對于當事人具有一定引導作用。
（二）支持“多層次爭議解決條款”的案例
結合上述規范性文件，實踐中還存在一系列支持“多層次爭議解決條款”可執行性的案例。其中的部分典型案例來自于德國聯邦最高院14、法國最高院15、英國 商業法庭16、澳大利亞新南威爾斯州最高法院17、愛爾蘭高等法院18，以及美國法院19等。除此之外，還有來自于仲裁庭的一系列案例。較為典型的有國際 商會的6276號6277號20、8462號21等。
盡管以上案例案情各有不同，但案件最后判決或裁定的依據卻是相同的。即只要初始層次的爭議解決條款具有強制性且足夠清晰，那么當事人就有義務履行。任何一 方不得越過該層而直接發起仲裁或者訴訟。22在判斷“多層次爭議解決條款”是否具有強制性時，通常需要考慮條款是否約定了時間限制、是否對初層爭議解決機 制約定了詳細的程序、是否清晰表達了初始層次系仲裁或訴訟的前置性程序。23可以說在法律實踐過程中，以上判斷要件是最常適用的。也在很大程度上構成了多 層次爭議解決條款的可執行性基礎。這些要件也得到了一些案例的確認。例如在前述的“瓦赫案”中，法官便一一將這些要件做了列舉。24
另值得一提的是，實踐中的案例往往可分為兩種類型。一類是完全不履行前置性條款，直接越層發起爭議解決機制的類型；另一類是，在不完全履行前置性條款的情 況下而發起后階段爭議解決的情形。對于第一種情形，實務中對前者基本上形成了共識，故不再累述。但對于后者，則存在一定模糊之處。既有支持的聲音，也有反 對的實踐。以支持的觀點為例，有學者指出只要“多層次爭議解決條款”的主要意圖得到落實，那么輕微的背離便不能成為阻礙仲裁或訴訟的依據。舉例來說，為了 追求企業高層的處理，當事方明確約定爭議應首先由雙方首席執行官依調解而解決。然而如果在整個調解過程中，只有低層級的人員參與，那么便會導致雙方的合意 落空。最終，條款的不完全履行可產生阻斷管轄權的作用。25
四、 “多層次爭議解決條款”的典型抗辯事由
“有矛就有盾”，分析完“多層次爭議解決條款”的可執行性基礎后，我們將關注點移至典型的抗辯事由之上。通過類型化的研究，實踐中主要的抗辯事由主要有以下六種。進一步地，這些抗辯則又可分為“條款起草瑕疵型”和“條款適用瑕疵型”。
（一）“多層次爭議解決條款”缺乏強制性
主張“多層次爭議解決條款”缺乏強制性是常用的抗辯事由。與上文內容相對的是，若條款本身僅僅是選擇性的，那么一方便可以跳出層次的順位。在判斷是否具有強制性上，非常重要的因素系條款的措辭，尤其是情態動詞的運用。26
較為典型的案例有如ICC第10256號案件。在該案中，仲裁庭最終采納了被申請人的抗辯。理由是“多層次爭議解決條款”中運用了“可以”（may）提交 調解解決，而“可以”一詞充分表明該條款僅僅具有選擇性（optional），而不具有強制性（mandatory）。27
相類似的，在其它的一系列案例中，也存在因條款用詞不當而導致缺乏強制性的情形。具有風險性的措辭除一些情態動詞以外，還有一些副詞。例如，“然而”（however）、“但是”（but）等。毋庸置疑，這類抗辯屬于“條款起草瑕疵型”。
（二）“多層次爭議解決條款”缺乏明確性
另一種典型的抗辯是主張“多層次爭議解決條款”缺乏明確性。有些情況下，盡管條款本身并沒有使用選擇性詞匯，但卻可能因內容過于模糊 （vagueness）而無法得到實施。較典型的理論模型如下。即雙方當事人約定出現爭議時，應該首先依善意協商解決（good faith negotiation）。然而這樣的初層安排，在實踐中卻難以得到認可和實施。一方面，由于條款缺乏細致的內部要件，因而缺乏可操作性；另一方面，從實 踐的角度看，仲裁庭或者法院也很難認定協商到底有沒有被善意履行。況且有先例表明，單純地為達成一致而形成的協議（agreement to agree）是缺乏可執行性的。28
在實踐中，美國法院同樣也要求“多層次爭議解決條款”需具有明確性。具體而言，美國法院會通過條款本身的細節安排，從而斷定其是否滿足明確性要求。詳細的 判斷要件包括“和解或者調解”的時間節點、“和解或者調解”的回合數、“和解或者調解”的特定參與成員、“和解或者調解”的預期效果、“和解或者調解”的 程序性規則和機構等。29總結而言，“明確性”的關鍵在于其是否具有最為詳細的要件。這樣的判斷規則，同時也獲得了諸多法域的“共鳴”。例如德國、英國、 法國、澳大利亞等。同理于上一類抗辯，其同樣屬于“條款起草瑕疵型”。
（三）“部分履行”抗辯
承接上文，因不完全履行前置性條款而產生的抗辯常有發生。上文的判斷規則，即看“多層次爭議解決條款”的主要意圖是否有得到落實，僅僅只是一種典型實踐。與之相反的實踐還有采取“嚴格履行”（strict performance）標準的。
典型的案例系“福特汽車案”。該案件中，被告主張法院對案件缺乏管轄權，因為原告未履行“初層的爭議解決機制”。 與此同時，原告則抗辯道，其并非完全置前置性條款于不顧，而是采取了“部分履行”的做法。因此，法院仍然具有管轄權。法院最終駁回了原告的訴訟申請。理由 是對于“初層的爭議解決機制”應該適用“嚴格履行”標準，“部分履行”顯然不能滿足該標準的要求。作為一項強制性的前置義務，雙方當事人不能在現有階段發 起訴訟。30
盡管美國法院的判決理由受到了不少質疑，但其作為一種實踐和解釋法律的途徑，仍然具有獨立的價值。就抗辯的類型來看，其屬于“條款適用瑕疵型”。
理由是，一方面協議本身并未有任何瑕疵；另一方面，抗辯是在履行過程中提出的。
（四）“禁止反言”而導致“多層次爭議解決條款”失效
這種抗辯基于英美衡平法的“禁止反言”（estoppel rule）發展而來。其主要針對的情形是，如果一方在初始階段便對前置性程序表現出了足夠的主動抵制，那么到了仲裁或訴訟發起階段便無權再依據未履行前置 性程序而挑戰管轄權。這是一種通過明示作為的方式而引發的“禁止反言”規則。其效果是導致“多層次爭議解決條款”失去可執行性。31
與此相對的，還有一種實踐是依據默示不作為的方式而引發的“禁止反言”。此處需要同時滿足兩個要件。一方面，該方常常采取不作為的行為方式，如不配合出息 和解或調解、拒絕指定調解員、拒絕繳納調解費用等；另一方面，該種不作為需要引發相對方的合理信賴。即該方的不作為需要傳遞足夠的意圖，以至使得相對方相 信前置性爭議解決機制已經無法再產生作用。當上述兩個要件同時滿足時，“禁止反言規則”便能產生阻卻“多層次爭議解決條款”執行的作用。同理，這樣的一種 抗辯同樣屬于“條款適用瑕疵型”。
（五）“徒勞無益”而導致“多層次爭議解決條款”失效
“徒勞無益”（futility defense）同樣是實踐中常常涉及的一類抗辯。為了確?！岸鄬哟螤幾h解決條款”具有可執行性，有些條款在制定之初確實細化了諸如時間、程序等要件，但 是問題產生了。一個典型的例子是，雙方當事人通過約定，達成以下條款：“爭議發生時應該進行調解，調解的時間為5個月。若逾期仍未能達成一致，則提交機構 仲裁?！焙髞懋斒氯水a生了爭議，雙方按照約定進行了調解。然而談判不到1個月的時間便徹底陷入了僵局，雙方根本無法形成預期的談判成果。若嚴格按照條款再 等4個月，恐怕只是徒勞無益。那么是否可以依據“徒勞無益”而提前請求仲裁或者發起訴訟呢？對此，實踐中存在不同的做法。
一種實踐觀點屬于“結果導向型”。其核心觀點是，既然前置性的爭議解決條款已經“徒勞無益”，那么嚴格堅持，只會浪費時間和精力，不利于定紛止爭。特別是 考慮到雙方已經失去了談判的意愿，如果強求只會讓爭議持續。故不如允許提前進入仲裁或者訴訟程序。32顯然，這種判斷的做出更多是出于常識，而非依嚴格的 法律推理。
另一種實踐觀點則屬于“程序導向型”。其觀點是，既然前置性爭議解決條款是當事人意思自治的產物，那么雙方就有義務嚴格遵守它。該條款的價值在于程序本 身，而并不在于是否能夠確保得到預期的結果。33不僅如此，主張“徒勞無益”一來缺乏實證研究支持，因為初期談判陷入僵局，但最終卻“雨過天晴”的案件不 在少數；34二來它容易引發“道德風險”，即鼓勵當事人消極行事，從而逃避契約義務。
上述差異化做法和爭議仍然存在，但是無論如何，“徒勞無益”這種抗辯屬于“條款適用瑕疵型”。
（六）“權力失效”而導致“多層次爭議解決條款”失效
“權力失效”（waiver of right）同樣是導致“多層次爭議解決條款”失效的一大原因?！皺嗬А痹从诖箨懛ㄏ档摹罢\實信用原則”，其同英美法系的“棄權”制度較為相似。
“權力失效”的一種典型表現形態是逾期而未主張權力。例如，在ICC第9977號案件中，當事人按照“多層次爭議解決條款”進行了磋商，但是卻未依約由雙 方的高層進行。事后一方提起仲裁，面對另一方的管轄權異議，仲裁庭給出了否定的回答。理由是當事人已經為履行前置程序而付出了足夠的努力。況且對于談判人 員的反對，應在調解過程中提出，而非到了仲裁才提。因此，其權力處于失效狀態。35
另外一種典型的表現形態則是未按照法律規定主張權力。例如《德國民事訴訟法典》規定，在對爭議實體問題提出抗辯之前，當事人必須先就“多層次爭議解決條 款”的程序性問題提出抗辯。也就是說，如果一方當事人直接對于實體問題提出抗辯，那么便意味著其放棄了“多層次爭議解決條款”的程序性抗辯權。 36同理，如果未能遵守仲裁規則中的時限要求，那么同樣可導致“權力失效”的后果。
還有一種典型的形態是，當出現超過三個層次的爭議解決條款時，當雙方直接進入第二層次解決機制后，是否還能就第一個層次未得到履行而提出抗辯？答案是否定 的。撇開當事人是否有違善意而不談，單就“權力失效”的理由便足可阻卻該抗辯的成立。若置于國際商事仲裁的情景之下，這樣的做法也無疑契合了《貿易法委員 會國際商事仲裁示范法》的制定精神。37綜上而言，“權力失效”同樣屬于“條款適用瑕疵型”抗辯。
五、 起草和適用多層次爭議解決條款的注意事宜
在掌握“多層次爭議解決條款”可執行性基礎和典型抗辯事由的基礎之上，欲有效降低相關風險，我們需要在起草和適用環節多下功夫。>
（一）“多層次爭議解決條款”的起草策略
1. 條款起草的常見問題
基于“多層次爭議解決條款”可執行性基礎和“條款起草瑕疵型”抗辯，我們發現常見的條款起草問題集中在三個方面。首先，條款的起草用詞常缺乏強制性和義務 性。這常使得層次與層次之間無法產生程序性效果，即先后順位；其次，條款的起草不夠細致。特別是未能把握好時間節點、程序開展方式、參與成員、預期效果 等。這常常使得前置性條款變得過于模糊而成為無法實施的“一紙空文”；最后，層次與層次之間缺乏銜接性，從而使得多個爭議解決模式在過渡時產生不穩定性。 例如，約定了不合理時長的調解期間，使得調解與仲裁或者訴訟的銜接存在“縫隙”。這常常是起草過程中，對于交易的細節把握不足所致。毋庸置疑，作為法律工 作者，只有足夠了解法律規則和商業慣例，那么才能起草出高質量的“多層次爭議解決條款”。
2. “具體條款”的起草策略
承接上文，對于“具體條款”的起草，我們應該力求用詞準確，結合交易“量體裁衣”。具體而言，我們可以采取如下起草策略。首先，如果當事人明確希望“多層 次爭議解決條款”產生程序性效果，那么應該在每一層中均突出運用“必須”、“應該”、“先”、“后”、“有義務”等詞語，而并非使用“可以”等表選擇性的 用詞。例如，在起草調解協議時，合同條款可先行起草為：“若產生任何爭議，雙方當事人應該先進行調解?！?
其次，在每一個層次內部，為確保解決層次具有可執行性，那么有必要充實要件。例如在起草“和解”條款時，我們應該摒棄以一句“友善磋商”而了事。取而代之 的是對其加以界定。比如：“如果產生任何爭議，雙方應該首先依據友好協商解決。協商應該于雙方首席執行官之間展開。協商應在爭議發生起10日內由一方書面 提出。只有當雙方首席執行官協商1個月未果，才能啟動后續的調解程序?！?
最后，對于層次與層次之間缺乏銜接性，非常重要的是商業判斷。如果交易內容特別復雜，那么不同層次之間的時間安排可以適當延長。例如，在和解和調解階段， 可視情況而將程序的持續時間有意識的放大，具體時長可以參考商業慣例而定。除此之外，不同層次爭議解決的選擇，也應該具有針對性。例如對于技術性非常強的 案例，可以考慮“專家決定”（expert decision），而未必總是要機械式地選擇幾種傳統的ADR方式。
（二）適用“多層次爭議解決條款”的注意事項
如上文所述，有時即便“多層次爭議解決條款”本身的起草并無瑕疵，但卻仍然可能因適用上的瑕疵而導致無效。一目了然的是，在6個典型的抗辯事由中，僅僅“條款適用瑕疵型”便占了4個。通過學習這些抗辯事由，我們在適用“多層次爭議解決條款”時應該注意以下幾點。
首先，在考慮是否依“部分履行”而作抗辯時，應該充分考慮所在法域的實踐情況和政策導向。如果所在法域對于“多層次爭議解決條款”采取的是“嚴格履行”標 準，那么再以此理由而提出該抗辯則會顯得“勝算渺?！?；其次，在面對“多層次爭議解決條款”的適用時，應該注意自己的一言一行。無論是明示的作為，還是默 示的不作為。如果不加注意，那么便可能觸發“禁止反言”原則，從而令條款喪失程序性特質；再者，在適用“徒勞無益”抗辯上，很大程度上同樣需要考慮是否存 在先例。如果某法域采取的是“利益法學分析”的解釋路徑，那么這樣的抗辯成功幾率則會相對更大；最后，對于“權力失效”抗辯而言，其一方面要求我們按照法 律、仲裁程序的要求行使抗辯權。另一方面，則要求我們在缺乏規則的情況下，采取合理的方式行事權力。
值得一提的是，既然是在“多層次爭議解決條款”的適用過程之中，那么說明爭議已經發生。對于相應的規則，雙方均可以充分運用。作為抗辯方，其必然會找尋相
對方的起草和適用瑕疵。而作為最終程序的發起方，除了在程序發起前，避免為或者不為一些行為之外。在程序發起后，其還可以采取一系列
措施以有針對性地瓦解抗辯。例如，阻礙“禁止反言”的要件構成、證明相對方存在惡意意圖等。
六、完善法律制度的建議和思考
“多層次爭議解決條款”作為“替代性爭議解決”的一種模式，其本身具有的價值不證自明。作為一項制度，其是否能夠得到健康的發展，需要從兩個角度看待。一 方面，從微觀的角度看，欲使得“多層次爭議解決條款”的可執行性在個案中得到充分體現，那么借助于“意思自治”，充分把握“多層次爭議解決條款”的起草和 適用，便可起到較為良好的效果；另一方面，從宏觀的角度看，如果想要使得“替代性爭議解決”更為成熟，那么便離不開制度層面的保障。結合我國目前的相關法 律制度、以及法律實務，筆者有以下幾點思考和建議。
首先，我國仲裁機構可以考慮制定“多層次爭議解決機制”的“示范條款”。目前我國主流的仲裁機構，如中國國際經濟貿易仲裁委員會、北京仲裁委員會、上海仲 裁委員會等，盡管提供有仲裁規則的“示范條款”，但是對于“多層次爭議解決機制”卻并沒有涉及。以中國國際經濟貿易仲裁委員會為例，其僅提供了2個可供當 事人選擇的仲裁協議示范條款。 38反觀國際上的其它主流仲裁機構，例如“國際商會”、“英國有效爭議解決中心”、“世界知識產權組織”、“倫敦國際仲裁 院”、“美國仲裁協會”等，它們卻不約而同地為“多層次爭議解決機制”制定了示范條款。這樣的做法優點明顯，一方面其為當事人提供了指引，一定程度上避免 了條款起草瑕疵；另一方面，也有利于吸引更多的案源。因為實踐中這類條款十分普遍，而這關聯著大量的案源。我國仲裁機構可以參考外國同行的做法適時出臺 “示范條款”，在鞏固仲裁業務的同時，也可進一步提升其它“替代性爭議解決”的案源。
其次，我們有必要考慮制定和完善ADR的機構規則，例如“專家決定規則”等。爭議解決的模式目前正在不斷朝向復合化的方向邁進。對于傳統的仲裁機構而言， 這既帶來了機遇，也帶來了挑戰。以“專家決定”為例，其模式是雙方當事人選擇第三方專家而做公斷。與仲裁相比，其有兩個顯著不同點。一者為專家可能會承擔 過失責任，而仲裁員則具有職業豁免權；二者，仲裁裁決可以直接依據《承認及執行外國仲裁裁決公約》（紐約公約）而獲得承認與執行，而專家決定卻只能依托于 法院而獲得強制執行力。39盡管如此，實踐中由于其更加快捷高效，且更適應于解決技術問題，故常常適用于建設工程合同。有鑒于此，實踐中需要特殊的程序性 規則。國外的有關仲裁機構，如國際商會在這個領域領先了一步，其已制定有“爭議處理委員會規則”。40但是反觀我國目前的仲裁機構的有關規則，我們卻無法 找到類似規則的身影。為了構建和完善復合型的爭議解決中心的重要任務，我國的機構有必要多加關注這個領域，并適時完善或者出臺新規。
最后，我國現行《仲裁法》在日后的修改過程應該明確提及“替代性爭議解決”。我國是重要的仲裁法域，然而《仲裁法》畢竟是20年前的產物，故明顯存在滯后 性。以“替代性爭議解決”乃至“多層次爭議解決條款”為例，它們日益上升的適用規模與某種程度上“無成文法可依”的實踐情形形成了一組鮮明的矛盾。從比較 法的視角看，《德國民事訴訟法典》、《聯合國貿易法委員會國際商事調解示范法》等模式值得借鑒。以《聯合國貿易法委員會國際商事調解示范法》第13條為 例，其歸納并成文化了相關判例規則，即確定了調解同仲裁或訴訟先后順位的判斷標準。41值得一提的是，通過《仲裁法》相關法律條款的修改或者制定，一方面 有利于為法律實踐提供更為清晰的指引，特別是為“多層次爭議解決條款”提供準據法；另一方面，還有助于樹立一種鼓勵“替代性爭議解決”的政策環境。如果說 “起草和適用”只是從法律技術層面解決了條款的個案適用問題，那么法律規則修改或者制定則是從制度層面為ADR條款的適用保駕護航。從長遠來看，這才是我 國不斷完善爭議解決機制，構建和諧社會的必然要求。
作者簡介：王徽，華東政法大學國際法學院2013級國際法法學碩士研究生。主要從事國際商事仲裁、國際經濟法研究。
1.Jolles,
Alexander. "Consequences of Multi-tier Arbitration Clauses: Issues of
Enforcement." ARBITRATION-LONDON- 72.4 (2006), at p.329.
2.Pryles, Michael. "Multi-tiered dispute resolution clauses." Journal of International Arbitration 18.2 (2001): 159-176.
3.Melnyk,
Tanya. "The Enforceability of Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses:
The English Law Position." INT'L. ARB. L. REV. 5 (2002): 113-118.
4.Berger, Klaus Peter. "Law and practice of escalation clauses." Arbitration international 22.1 (2006): at p.2.
5.International Research Corp PLC v Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd [2012] SGHC 226
6.Wah (Aka Alan Tang) & Another v Grant Thornton International Ltd & Others [2012] EWHC 3198
7.X Co. and Y., et al., 2116 Hanrei Jiho 64, Tokyo, High Court, 22 June 2011
8.Decision of April 23, 2001 by Court of Appeals, Canton of Thurgau, reported in ASA Bulletin 2003 pp.418–420
9.筆者注：實踐中常為仲裁地的仲裁法。
10.The
Uniform Mediation Act has been adopted by Illinois and Nebraska. For
the current status of Uniform Laws refer to the National Conference of
Commissioners on Uniform State Laws, available at: www.nccusl.org.
11.UN Doc. A/57/17, Annex 1, at pp. 54, 58, available at http:// www.uncitral.org/pdf/english/texts/arbitration/ml-conc/03-90953_Ebook.pdf.
12.Indian Arbitration and Conciliation Act, 1996, available at: http://www.ficci-arbitration.com/htm/acts.pdf.
13.Australia's Conciliation and Arbitration Act 1904, available at: www.aph.gov.au/.../CommonwealthConciliationandArbitrationAc .
14.Decision
BGH, reported in (1999) Neue Juristische Wochenschrift, Heft 9, at pp.
647-48; Decision BGH, reported in (1984) Neue Juristische Wochenschrift,
Heft 12, at pp. 669-70.
15.Peyrin and others v Société Polyclinique des Fleurs (2001) Revue de l'Arbitrage 749
16.Cable & Wireless Plc (C&W) v. IBM United Kingdom Ltd (IBM) [2002] 2 All E.R. (Comm) 1041 at 1054
17.Hooper Bailie Associated Ltd v Natcon Group PTY Ltd (1992) 28 NSWLR 194 at 211
18.Euro Petroleum Trading Ltd v Transpetroleum International Ltd, decision of 31 January 2002
19.AMF
Incorporated v Brunswick Corp. (1985) 621 F.Supp. 456, 461; CB Richard
Ellis, Inc. v American Environmental Waste 1998 WL 903495 (EDNY); Design
Benefit Plans v Enright 940 F. Supp. 200 (ND.Ill. 1996)
20.ICC Cases 6276 and 6277 (Spring 2003) 14 ICC International Court of Arbitration Bulletin 1, at p. 78.
21.ICC Case 8462, Final Award of January 27, 1997.
22.Figueres, D. J., “Multi-Tiered Dispute Resolution Clauses in ICC Arbitration: Introduction and Commentary”
(2003) 14 ICC International Court of Arbitration Bulletin 1, at p. 71.
23.Jolles,
Alexander. "Consequences of Multi-tier Arbitration Clauses: Issues of
Enforcement." ARBITRATION-LONDON- 72.4 (2006), at p.329.
24.Wah (Aka Alan Tang) & Another v Grant Thornton International Ltd & Others [2012] EWHC 3198
25.Roberts,
F., “Drafting The Dispute Resolution Clause: The Midnight Clause”
(April 2008) 5 The Arbitrator, News Journal of the Chartered Institute
of Arbitrators, Nigeria Branch 1, at p. 6.
26.Berger, Klaus Peter. "Law and practice of escalation clauses." Arbitration international 22.1 (2006): 1-17.
27.ICC Case 10256, Interim Award, 2000, ICC ICArb. Bull. 14/1, 2003, 87
28.Pryles, Michael. "Multi-tiered dispute resolution clauses." Journal of International Arbitration 18.2 (2001): 159-176.
29.HIM Portland LLC v. DeVito Builders Inc., 317 F 3d 41, 42 (1st Cir 2003).
30.DeValk Lincoln Mercury Inc. V Ford Motor Co, 811 F.2d 326, 336 (7th Cir 1987).
31.BGH (German Federal Supreme Court) (1999) Neue Juristische Wochenschrift 647, 648.
32.Hooper Bailie Associated Ltd v Natcon Group Pty Ltd, 28 NSWLR 194 (1992).
33.Halsey v. Milton Keynes General NHS Trust, (2004) EWCA Civ. 576; (2004) 1 W.L.R. 3002, at p. 75.
34.Lee, Joel. "Enforceability of Mediation Clauses in Singapore, The." Sing. J. Legal Stud. (1999), at p.241 .
35.ICC Case 9977; Final Award of June 22, 1999 (2003) 14 ICC International Court of Arbitration Bulletin 1
36.BGH
(German Federal Supreme Court) (1999) Neue Juristische Wochenschrift
647, 648; BGH (German Federal Supreme Court) (1984) Neue Juristische
Wochenschrift 669
37.Article 4 of UNCITRAL Model Law on International Commercial Arbitration.
38.CIETAC Model Arbitration Clauses, available at: http://www.daegutex.com.cn/Help/index.asp?hangye=3
39.Redfern, Alan. Law and practice of international commercial arbitration. Sweet & Maxwell, 2004, at 50.
40.ICC dispute-board-rules , available at: http://www.iccwbo.org/products-and-services/arbitration-and-adr/dispute-boards/dispute-board-rules/
41.Where
the parties have agreed to conciliate and have expressly under-taken
not to initiate during a specified period of time or until a specified
event has occurred arbitral or judicial proceedings with respect to an
exist-ing or future dispute, such an undertaking shall be given effect
by the arbitral tribunal or the court until the terms of the undertaking
have been complied with, except to the extent necessary for a party, in
its opinion, to preserve its rights. Initiation of such proceedings is
not of itself to be regarded as a waiver of the agreement to conciliate
or as a termination of the conciliation proceedings.
