對外經濟貿易大學法學院 李志強  

   引言
   合同轉讓的三種類型； 
   合同權利轉讓時，反對仲裁條款自動轉移的理由； 
   合同權利轉讓時，贊成仲裁條款自動轉移的理由； 
   合同義務轉移或合同權利義務概括轉讓若經債權人同意則合同中的仲裁條款繼續有效； 
   仲裁條款自動轉移的例外； 
   各國在這一問題上的理論與實踐。 
   小結

【引言】仲裁是一種有著悠久歷史的爭議解決方式，早在古希臘時期就已經被用來解決城市國家之間的爭議。中世紀以來商品經濟的發展促使仲裁制度的不斷發展完善，特別是十九世紀以來，隨著社會經濟的迅猛發展，國際間經濟交流日益頻繁，仲裁制度在深度和廣度方面都有了長足的發展。特別是在國際商事仲裁領域，各國仲裁制度日益趨同，仲裁作為一種最重要的訴訟外爭議解決方式（Alternative Dispute Resolution）得到越來越廣泛的采用。在實踐中，選擇仲裁來解決爭議最為普遍的方式就是在合同中訂立仲裁條款。由于經濟交往的日益頻繁和深入，合同的轉讓不可避免，而載有仲裁條款的合同在轉讓后，特別是合同權利轉讓后仲裁條款是否仍然有效，當事人是否受仲裁條款的約束這一問題，無論理論上還是實踐中在各國都是一個存在巨大分歧和倍受爭議的問題，在我國關于這方面的探討亦不多見。在仲裁被愈來愈廣泛地使用和合同轉讓頻繁發生的今天，尤其我國法律對此沒有任何規定的情況下，對這一問題加以分析和研究是必要的和有益的。本文擬就此問題做初淺的探討。

一

　　合同的轉讓，是隨著社會發展的需要，逐漸形成的一種法律制度。羅馬法在開始時是不承認合同權利的轉讓（債權轉讓）和合同義務的轉移（債務承擔）的。因為古羅馬法認為，債的關系是一種法律的鎖鏈（Juris Vinculum），是特定人于特定人之間的關系，彼此不能分割開來。所以無論是更換債權人還是更換債務人都是不允許的。但是隨著商品經濟的發展，這種僵硬的原則已經越來越不能適應社會經濟的發展，于是各國都采用了一些變通的辦法，逐漸發展除了合同轉讓的法律制度。合同的轉讓更準確地講應是合同權利、義務的轉讓，是指合同當事人在不改變合同內容的前提下，依法將合同權利、義務全部或部分轉讓給合同外第三人的法律行為。合同的轉讓也就相應的可以分為三種類型：合同權利的轉讓、合同義務的轉移以及合同權利義務的概括轉讓。

二

　　無論在大陸法國家還是英美法國家，涉及合同權利的轉讓，法律和法學理論的發展都經歷了從禁止、逐漸放寬，到準許的變化過程。進入現代社會依賴，所有法律發達國家對合同權利的轉讓都給予了認可。當合同的一方當事人將部分或全部合同權利轉讓給第三方時，大多數國家都認為合同權利的轉讓可以不經過合同另一方當事人的同意。在這種情況下，如果當事人（包括債務人和受讓人）沒有對合同中的仲裁條款提出反對是否就意味著他們接受了仲裁條款，也就是說，在合同權利轉讓后，合同中的仲裁條款是否繼續有效？這一問題上理論和實踐上都有很大的分歧。主要有兩種截然不同的觀點：一種否認仲裁條款在合同權利轉讓后的有效性，另一種則認為，如無相反表示則合同中的仲裁條款在合同轉讓后繼續有效。
　　研究仲裁條款在合同權利被全部或部分轉讓后是否繼續有效，無非要從合同權利轉讓后仲裁條款對債務人的效力和仲裁條款對受讓人的效力兩個方面進行考量。（對于轉讓人來說，如果他已經轉讓了合同項下的所有權利，那么他就脫離了原來的合同關系，無需考慮仲裁條款對其是否有效；如果他僅轉讓了合同的部分權利，他當然仍應受到仲裁條款的約束。）否認仲裁條款在合同權利轉讓后繼續有效的的觀點認為，在合同權利轉讓后，仲裁條款無論對債務人還是受讓人都已經失去了效力。原因主要有以下幾點。
　　首先，仲裁是以當事人意思自治為基礎的，對于債務人而言，在其沒有與受讓人達成新的仲裁條款/仲裁協議前，第三人無權向債務人提起仲裁。
    仲裁條款是合同的一部分，是當事人雙方訂立的將其在合同履行過程中產生的或與合同有關的爭議提交仲裁解決的意思表示。盡管對仲裁的性質還存在爭議，但毋庸置疑的一點是，仲裁具有契約的性質。英國著名的法學家施米托夫稱：“從理論上看，仲裁包括兩方面的因素：合同因素和司法因素。合同因素明確地表現在各國普遍接受的各項原則中，如仲裁必須建立在當事人之間的仲裁協議的基礎上；仲裁庭超出當事人授予的管轄權限做出的裁決無效等?！奔热恢俨脳l款是合同的一部分，而且仲裁條款本身亦具有合同的性質，仲裁當然就必須遵循合同法最基本的原則：當事人意思自治（party autonomy）。
　　作為一種私力救濟方式，當事人協商一致并同意將爭議提交仲裁解決是仲裁機構獲得仲裁管轄權的唯一途徑和根本基礎?！吧淌轮俨梅ㄖ械氖滓瓌t是當事人意思自治原則。除非當事人同意將其爭議提交仲裁而不是在法院訴訟，否則就不會有仲裁?！庇捎诤贤瑱嗬霓D讓不以債務人的同意為要件，在多數國家，合同權利的轉讓甚至無需通知債務人即可生效，這種情況下，承認仲裁條款在合同權利轉讓后繼續有效就等于無需取得當事人（債務人）的同意仲裁即可進行。這不僅不符合當事人意思自治原則，更為重要的是，它動搖了仲裁賴以存在的基礎。因此，即便債務人沒有對仲裁條款提出任何異議，這種沉默也不能被認為是對仲裁條款自動轉移的認可。因為債務人僅僅同意與轉讓人進行仲裁，在得知合同權利被轉讓后債務人可能根本就沒有意識到仲裁條款亦隨之轉移，債務人也就沒有合理的機會表示他是否同意將他和受讓人之間的可能發生的爭議提交仲裁解決。因此，合同權利轉讓后，受讓人無權依據轉讓人和債務人之間的仲裁條款向債務人提起仲裁。
　　同時，仲裁條款本身就是一種合同，而合同是具有人身性的，締約對方的經濟地位、履約能力等因素是當事人決定是否與之訂立合同以及以何種條件訂立合同的重要考慮。債務人是基于特定的當事人（轉讓人）而訂立的仲裁條款，與轉讓人仲裁和與受讓人仲裁有著本質的不同。因此，沒有債務人的同意，受讓人無權基于債務人和轉讓人之間的仲裁條款向債務人提起仲裁。
　　其次，仲裁條款本身即為一種義務，對于受讓人而言，接受合同轉讓僅意味著他受讓了合同項下的全部或部分權利，并不意味著他也同時承擔了必須通過仲裁來解決他和債務人之間的爭議這種義務。受讓人不應受到仲裁條款的約束，他有權向債務人提起訴訟。
    為多數國家所遵循的一條原則是權利的轉讓一般是自由的，不以權利受讓人的明示同意為要件，而義務的轉讓（即債務承擔）則一般須征得受讓人的同意。仲裁條款有著不同于合同其他條款的特性。合同的其他條款規定的是一方當事人的權利，同時這一權利就是另一方當事人的義務，合同的權利義務具有互易性。而仲裁條款從本質上講，既是一種權利，又是一種義務，具有權利和義務的同一性。說仲裁是一種權利，是指簽訂仲裁條款后，任何一方都有權將仲裁條款約定范圍內的爭議提交仲裁解決；說它也是一種義務，是指當事人必須遵守仲裁條款的規定，將爭議提交仲裁解決，在對方提起仲裁時，另一方也必須接受，而不能試圖通過訴訟來解決他們之間的爭議。仲裁是一種義務就決定了轉讓人不能僅僅通過合同權利的轉讓，迫使受讓人接受仲裁條款。因此，如果受讓人未明確表示同意接受仲裁條款，債務人同樣不能基于其與轉讓人之間的仲裁條款向受讓人提起仲裁。
　　第三，仲裁條款具有不同于合同其他條款的特點“獨立性”，無論對受讓人還是對債務人而言，合同權利的轉讓并不意味著合同的仲裁條款也隨之轉移。
    仲裁條款的獨立性也被稱為仲裁條款的“可分割性”(Separability)或“自治性”(Autonomy)，這是一條被現代各國仲裁法理論和實踐所普遍接受和承認的原則。這一理論的基本含義是，仲裁條款/仲裁協議具有獨立性，不因合同的變更、解除、無效或終止的而失去效力。它的基本精神是，盡管仲裁條款是合同的一部分，但是該條款有著與其他合同條款完全不同的性質。合同的其他條款規定的是當事人之間相互承擔的義務，而仲裁條款規定的不僅僅是以方當事人對另一方當事人的義務，同時，它還是雙方當事人協議對第三方的授權，即如果產生了有關一方當事人對另一方當事人承擔義務的有關爭議，這些爭議應當由他們共同約定的第三方來解決。當事人約定合同中的其他條款的目的是通過履行這些條款來實現雙方所期待的商業或經濟利益，而雙方訂立仲裁條款的目的則是解決他們之間無法協商解決的爭議。仲裁條款的適用以合同的履行發生困難或爭議為前提，它的最主要功能就是在合同不能正常履行或不能完全履行時提供一種救濟手段。合同的其他條款的正常履行和適用是當事人所期望看到的，而仲裁條款的適用卻不是當事人所期待的，是當事人在其他條款無法履行時所依賴的救濟方式。這就決定了它與合同的其他條款有著本質的不同——獨立性，仲裁條款的有效性將不受合同其他條款效力的影響。仲裁條款的這種獨立性同時決定了，即便當事人之間就合同的全部權利的轉讓達成協議并完成轉讓，仲裁條款并不隨著合同權利的轉讓而轉讓，它繼續存在于原合同當事人即債務人和轉讓人之間，而與受讓人無涉，無論是受讓人還是債務人，都無權依據該仲裁條款相對方提起仲裁。
　　以上三點構成了反對仲裁條款在合同權利轉讓后自動轉移的主要理由，闡述了無論從債務人的角度還是從受讓人的角度講，在合同權利轉讓后他們都不受合同中原有的仲裁條款的約束。

三

　　但是，筆者認為，仲裁條款在合同權利轉讓后仍然能夠約束債務人和受讓人，那些反對仲裁條款自動轉移的理由是站不住腳的、無足輕重的。
　　第一，承認仲裁條款在合同轉讓后自動轉移不僅沒有違背“當事人意思自治”原則，它恰恰是這一原則的必然要求和正確反映，是對這一原則的尊重和維護。
    當合同的一方將合同的全部或部分權轉讓給第三方（受讓人）時，在受讓人和債務人之間已經建立了一個新的合同關系。當合同轉讓方將其合同項下的全部權利轉讓給受讓人時，轉讓方從原有的合同關系中退出，受讓人取代轉讓人成為合同的債權人；合同權利部分轉讓時，受讓人和轉讓人共同成為合同的債權人，享有對債務人的請求權。合同權利轉讓生效后，受讓人有權要求債務人履行合同義務，債務人也只有向受讓人履行義務才能解除/部分解除其合同義務。
　　無可否認的一點是，仲裁條款本身就是一種契約，它的有效性依賴于當事人的協商一致和當事人的意思自治。但問題的關鍵在于，對于合同中的仲裁條款，什么是債務人和受讓人在合同權利轉讓時的真實意圖和合理期待。在實踐中，這種情況下仲裁條款的有效性問題一般都是在一方向另一方提起仲裁后，另一方才對仲裁條款的效力提出質疑的，另一方這時的意思表示是不足為憑的，因為另一方總是會對對方提起的無論仲裁還是訴訟提出質疑，從而反對對方主張其實體上的要求。
　　與合同的變更不同，合同的轉讓并不改變合同的內容，債務人應履行的債務并沒有變化。對于債務人而言，他已經在合同中明確表示同意將該合同關系下的有關爭議提交仲裁解決，而合同的轉讓僅僅是合同當事人的變化，合同關系內容并未因此而改變，債務人同意將這種合同關系下的爭議提交仲裁解決是其真實的意思表示。債務人選擇仲裁作為爭議解決方式可能是出于仲裁的靈活高效，或是它的保密性，或是仲裁的其他優點，而仲裁的對方是誰在這種情況下是無關緊要的。因為，在合同關系內容確定的情況下，與甲仲裁和與乙仲裁并沒有實質性的不同。如前所述，仲裁條款有不同于其他合同條款的獨特性質，它規定的并不是一方向另一方承擔的實體上的義務，而是用何種方式解決他們之間的爭議的一種程序上的權利和義務。某些實體上的權利和義務，如提供服務的合同，因為涉及當事人的履約能力、資信狀況，確有人身性，盡管權利義務相同，但履約人的不同可能回導致完全不同的后果。但是，仲裁條款作為一種程序上的權利義務約定，它要解決的是在合同實體權利義務確定的情況下爭議的解決方式，這種情況下，當事人的身份是無關緊要的。一個值得注意的問題是：受讓人的不同會否導致仲裁適用法律的不同嗎？筆者認為，一般情況下是不會的。因為在合同權利轉讓的情況下，當事人雖然發生了變化，但是原合同的權利義務并未變更（一般的規則是合同權利的轉讓不應導致債務人義務的增加/或實質性變更）。如果原合同對適用法律作了規定，則合同轉讓后仍應適用原當事人選擇的準據法；如果合同中沒有這種規定，那么依據最密切聯系原則或其他原則而確定的合同準據法也因合同內容未發生變化/實質性變化而在合同轉讓前后沒有區別。
　　承認仲裁條款在合同轉讓后自動轉移的另一個理由是：仲裁條款雖然具有獨立性，但它仍是為了保障主合同項下權利義務實現而訂立的，是從屬于主合同的。如前所述，仲裁可被視為當事人的一種權利，這種沒有人身性的從權利應當隨著主債權的轉讓而轉讓。我國《合同法》第八十一條就規定：“債權人轉讓債權的，受讓人取得與債權有關的從權利，但該從權利專屬于債權人自身的除外?！?/span>
　　對于受讓人而言，他也必須受到仲裁條款的約束的原因是，他在決定是否接受合同權利的轉讓時，債務人的履約能力應當是其考慮的重要因素，當債務人與轉讓人之間的合同載有仲裁條款時，受讓人有合理的機會考慮在其受讓了合同權利，取得債權人的地位時，通過仲裁解決它和債務人之間的爭議對它是否有利。如果他不愿接受仲裁條款，他就應當在合同轉讓時與轉讓人明確反對，否則，他就應當受仲裁條款的約束。而且，對債務人來說，大多數國家認為如果合同中沒有相反的規定，他無權阻止債權人轉讓債權，但是，他可以向受讓人主張他對轉讓人的抗辯。這種抗辯權不僅包括基于債權轉讓而產生的實體法上的抗辯，如合同部成立、無效的抗辯，履行其尚未屆至或合同已消滅的抗辯，而且還包括程序法上的抗辯，如爭議解決方式的抗辯，已罹訴訟時效的抗辯。既然原合同中已經規定了通過仲裁來解決可能發生的爭議，那么，債務人就可以在轉讓人對債務人提起訴訟時以合同中的仲裁條款向轉讓人提出抗辯，而且在合同權利轉讓后債務人還有權向受讓人主張這一抗辯。
　　第二，承認仲裁條款在合同轉讓后自動轉移保護了受讓人和債務人的正當利益和合理期待，應當為法律所認可。
    對于債務人來說，在他與轉讓人訂立的原合同中載有仲裁條款，他的正當的、合理的期待是，與該合同有關的任何爭議都將通過仲裁來解決。否認仲裁條款自動轉移就等于承認轉讓人或其權利的受讓人僅僅通過權利的轉讓就可以擺脫仲裁條款的約束，這對債務人而言是不公平的。受讓人可能提出的反駁是，他在接受轉讓是根本就沒有意識到仲裁條款的存在。受讓人對仲裁條款的不知情可能是緣于其自身的疏忽，也可能是由于轉讓人未盡合理的通知義務。但無論是哪一種原因都不應影響仲裁條款的效力。如果是由于其自身的疏忽，那受讓人應當自己承擔疏忽的后果；如果是由于轉讓人根本就未告知其仲裁條款的存在，那它應當向轉讓人主張其權利或損失（如果有的話），但與債務人無關。債務人既然無權控制合同權利的轉讓，他也就不應當為合同權利的轉讓承擔任何責任或不利后果。
　　對于受讓人來說，仲裁條款的自動轉移最能保護其正當利益和合理期待。仲裁條款本身可能正是受讓人決定接受合同轉讓的一個重要考慮因素，受讓人可能由于仲裁條款的存在而認為其受讓權利的實現是有保障的。這種考慮不僅是正當的，而且是重要的。因為如果不承認仲裁條款的自動轉移，那么當債務人違約時，受讓人將被迫在債務人所在地對其提起訴訟，他將面臨的完全無法確定的后果。尤其在國際商事交易中，在被告所在國進行訴訟并贏得訴訟的幾率是非常小的，這對受讓人而言是不公平的。如果不承認仲裁條款的自動轉移，就相當于承認債務人有權獲得其本來已經放棄的權利——對可能發生的爭議提起訴訟的權利——而這是不合理的。債務人可能提出的反駁是，在訂立原合同的仲裁條款時，他的合理期待是與合同的另一方即轉讓人進行仲裁，他根本就不會預見到與第三人仲裁，承認仲裁條款隨著合同轉讓而自動轉移會強迫債務人承擔與一個完全陌生的人進行仲裁的風險，這對債務人來講是不合理的。然而，這一理由是不能成立的。正如前文所述，當事人選擇仲裁解決爭議多是由于仲裁方便、快捷、保密性或專業性的特點決定的，仲裁條款與特定人身關系直接相關的情況非常罕見。而且，所謂債務人與完全陌生的第三人仲裁的風險并不是由仲裁條款引起的，而是緣于合同一方當事人對其權利的轉讓。無論訴訟還是仲裁，債務人都一樣有可能面對“完全陌生的第三人”。
　　通過上述的利益分析可以合理地得出結論：仲裁條款自動轉移能夠保護債務人和受讓人雙方的正當利益和合理期待，又沒有不適當的擴大他們的不合理的利益，這正是法律應當采用的正確的立場。
　　第三，那種認為未經債務人同意只有合同權利才能轉讓，而不能將某種義務強加給第三人，并因此認為仲裁體條款不能隨合同轉讓而自動轉移的觀點是有失偏頗的。
    誠然，仲裁條款本身規定的既是一種權利，又是一種義務。而且，一般情況下，只有權利才可以自由轉讓，如果通過合同而使對方承擔某種義務，則必須經過對方的同意。但是，合同權利的轉讓可以是附條件的。因此，一個載有仲裁條款的合同的轉讓應當被視為是附條件的合同轉讓，受讓人對合同權利的接受也必須同時接受合同權利轉讓所附的條件：通過仲裁解決可能發生的爭議?！白鳛橐环N常識和普遍的原則，締約方可以在其授予第三方享有的利益上規定條件。如果第三人希望主張該利益，那么他就必須受制于那項條件，否則，他所得到的就是他本來并未期待得到的東西?！笔茏屓巳绻煌馔ㄟ^仲裁解決他和債務人之間可能發生的爭議，則他不僅要向轉讓人明確表示，而且，他必須經債務人的明確同意才能排除仲裁條款的適用，因為債務人已經與轉讓人訂立了仲裁條款，它的合理期待是通過仲裁解決因該合同而產生的任何爭議，這種合理的期待應當受到法律的保護。如果債務人堅持必須通過仲裁解決爭議，那么受讓人就必須接受仲裁條款的約束。
　　第四，認為仲裁條款的獨立性決定了仲裁條款不能隨著合同的轉讓而自動轉移的觀點是對仲裁條款獨立性的曲解。仲裁條款的獨立性原理不僅不會阻止仲裁條款的自動轉移，相反，它正說明了自動轉移觀點的合理性、正確性。
　　討論仲裁條款的獨立性究竟是支持還是反對仲裁條款在合同轉讓后自動轉移，首先要搞清楚仲裁條款的獨立性的原因和法律基礎，以及獨立性原則背后的政策考慮和價值取向，否則，就無法理解獨立性原則和本文所討論的問題之間的關系，也就無法得出正確的結論。
    仲裁條款獨立性原則的法律依據是契約的當事人意思自治原則和“條約必須遵守”這一古老的法律原則。正如前文所述，當事人訂立仲裁條款的目的，即他們之間的合意是如果發生與合同有關的爭議，應當通過提交仲裁來解決，這也就排除了法院對該爭議的管轄權。這樣一種約定得到適用的前提是當事人之間確實發生了他們不愿意看到的、與合同有關的爭議，而且這些爭議就應當包括了合同是否生效、合同終止或被撤銷的法律后果等爭議。仲裁條款雖然具有獨立性，但它與合同主權利義務又是密切聯系的，它是當事人雙方為實現其合同主要權利而訂立的一種保障機制和私力救濟方式，它的訂立對主合同權利義務有重要影響。既然當事人已經訂立了仲裁條款，該約定就構成一項有約束力的法律義務，當事人必須遵守這一約定，任何一方不得單方面撤銷，這種約定更不應當因為有關爭議（如合同是否有效）的發生而失去效力?？梢钥闯?，仲裁條款的獨立性的基本功能正是為了保障當事人通過仲裁解決他們之間的爭議這一愿望的實現。獨立性原則體現的正是這一愿望不應當因為合同的撤銷、無效、終止等事由而落空，同樣，也不應當因為合同的轉讓而無法實現。通過上文的分析，可以得出結論，仲裁條款在合同轉讓后自動轉移符合債務人和受讓人雙方的正當利益和合理期待，因此，仲裁條款的獨立性恰恰說明并支持了仲裁條款并不應當因為合同的轉讓而失去效力，只有這樣，才能保護當事人正當期待和利益的實現。在這一問題上，兩位外國學者的觀點非常精辟：“法院在它們項保證仲裁條款的有效運作或充分尊重當事人的意愿時承認仲裁條款的自動轉移。這里，獨立性運作用以保證仲裁程序平穩地開始，仲裁條款的保留用以保證仲裁程序地平穩結束，而主合同和仲裁條款可能是用不同的準據法則用以保證當事人的期望的實現。在仲裁協議轉移的問題上將其視為是由自治性的并不符合上述目的；相反，讓與人與受讓人都可能擺脫仲裁協議的管轄更說明仲裁協議的自治性與上述目的是背道而馳的”。
　　第五，由于仲裁的獨特性質和其他爭議解決方式無法比擬的優點，使得仲裁被越來越廣泛的采用?，F代各國普遍認識到仲裁制度對商人具有重要利益，因此對仲裁條款/仲裁協議采取越來越寬松的解釋，不輕易否定其效力，這已經成為一種趨勢。而承認仲裁條款在合同轉讓后自動轉移是符合這一趨勢的。
　　在被廣泛引用的英國上訴法院于1942年審理的Heyman v. Darwins Ltd.一案中， Macmilan大法官精辟地指出了仲裁條款的獨特性質：“我以為，關于合同中仲裁條款的性質和作用一直沒有引起足夠的重視。該條款與其他各條款有著完全不同的性質，其他條款規定的都是當事人相互間承擔的義務，而仲裁條款規定的不是一方當事人對另一方當事人的義務，它是雙方當事人的協議，即如果產生了有關一方當事人對另一方當事人承擔的義務的爭議，則這些爭議將由他們自己成立的法庭解決。一個實質性的區別是：合同中當事人之間相互承擔的義務一般不能專門予以強制執行。違反此義務只能請求損害賠償。仲裁條款則可以由仲裁法規定的機構專門予以強制執行。違反仲裁協議的適當補救辦法不是損害賠償，而是要求強制履行協議。另一個重要的區別是，英國法院享有是否執行仲裁條款的裁量權，但對合同的其他條款卻沒有此項權利?！蓖瑫r，比起其他的爭議解決方式來，仲裁以下具有獨特的優勢。第一，自主性。仲裁以當事人意思自治為基礎，對于是否選擇仲裁以及仲裁機構的選擇、仲裁員的指定、仲裁地點、程序、適用法律、爭議范圍的確定，都由當事人自主決定，當事人對仲裁起著支配性的作用，這一點是訴訟無法比擬的。第二，專業性?，F在，當事人之間所涉及的爭議往往具有高度的專業性和復雜性，在國際商事交易中就更是這樣。通過仲裁，當事人可以選擇他們信任的來自各行業的專家來擔任仲裁員，處理他們之間的爭議。第三，保密性。這一點也是訴訟所不具備的。第四，國際商事仲裁的仲裁裁決比法院的判決更容易得到執行，有時甚至是得到實行的唯一有效途徑?，F在，已經有一百多個國家加入了《承認及執行外國仲裁裁決公約》，可執行的范圍之廣是法院的判決在可預見的未來所無法企及的。第五，在許多情況下，仲裁比訴訟費用更低，效率更高。正是因為仲裁條款的獨特性質和這些優點，法官傾向于將仲裁條款和合同的其他條款區別對待。仲裁尤其是國際商事仲裁對于保障商人的正常經濟交往和合法的商業利益都具有非常重要的價值，否定仲裁條款的效力有時就意味著當事人經濟利益的完全喪失。正是基于這一點的考慮，許多國家通過對仲裁條款的寬松解釋、當事人意思的合理解釋等方法來避免輕易否定仲裁條款的效力?？疾飕F代各國仲裁立法及相關的國際條約，一個仲裁條款/仲裁協議如果明確表示當事人的真實仲裁意愿及提交仲裁的爭議事項，只要當事人有完全的行為能力并且爭議事項有可仲裁性，該仲裁條款/仲裁協議就是有效的，認定仲裁條款/協議的有效條件是相當寬泛的。施米托夫在評論不夠明確的仲裁條款時指出，即使是在英國1950年《仲裁法》使仲裁制度嚴格受制于法院的環境下，“英國法院意識到，仲裁條款與合同中的其他條款的性質不同，因而在解釋該條款時，將比對合同其他條款的解釋更為寬容，只要可以這樣作，他們就試圖賦予該仲裁條款以商業上的效力?！?/span>

四

　　當然，仲裁條款在合同轉讓后自動轉移規則的適用是有例外的，這一規則受制于以下幾種情況。
　　首先，如果受讓人或合同的另一方當事人在合同轉讓時/得到合同轉讓的通知時明確反對仲裁條款繼續適用，那么，仲裁條款將不能自動轉移。因為，歸根結底仲裁條款的效力來自當事人的意思表示，仲裁條款自動轉移規則只是在當事人未在合理的時間內提出異議時應當適用的一般規則，是一種在一般情況下符合當事人各方正當利益和合理期待的法律上的推定，但是，這一規則不能剝奪當事人意思自治的權利，合同的另一方當事人應當有權排除與合同外的第三人（受讓人）進行仲裁。
　　第二，完全基于人身性質而訂立的仲裁條款應當不能在合同轉讓后自動轉移。
    需要注意的一點是，債務人或受讓人對合同轉讓本身的效力提出質疑并不影響仲裁條款的自動轉移。如債務人主張合同轉讓因違反了合同準據法的強制性規定而無效，受讓人以欺詐、脅迫、顯失公平為由主張撤銷合同的轉讓等情形。但是，這些主張都是實體問題，與案件的管轄權無關。既然仲裁條款的獨立性決定了合同無效時仲裁條款都依然有效，那么合同權利轉讓的有效與否也應當不影響仲裁條款的有效性。

五

　　各國對合同義務的轉移的規定分歧較大，理論和實踐中都存在不同的認識和做法。要研究合同義務的轉移和合同權利義務的概括轉讓對仲裁條款效力的影響，就首先必須對各國合同義務的轉移的不同規定有清楚的認識。
    與合同權利的轉讓一樣，早期的羅馬法是不承認合同權利的轉移的。但隨著經濟的發展和交易的頻繁，各國通過不同的方時承認了合同義務在滿足一定的條件是可以轉移給合同外的第三人。概括的說，各國對合同義務轉移（又稱合同義務的轉托、合同義務的轉讓、債務承擔）有以下三種不同的做法。
　　第一種是合同義務的轉移必須經過債權人的同意，否則不發生效力。德國民法典第415條規定：“第三人與債務人約定承擔債務者，須經債權人的追認始發生效力”。我國《合同法》第84條規定：“債務人將合同的義務全部或者部分轉移給第三人的，應當經債權人同意”。日本、瑞士和我國臺灣地區也采納這一原則。
第二種做法嚴格說來其實并不是合同義務的轉移，而只是一些國家為了承認合同義務的轉移而采取的一種變通的做法，即通過合同的更新（Novation）來實現合同義務轉移的目的。合同的更新是指債權人與第三人直接達成協議，由第三人代替債務人向債權人履行債務，從而免除債務人的債務的一種做法。如英國普通法認為，合同的債務非經債權人的同意使不得轉移的，而債務轉移只能通過合同更新的辦法來實現。法國民法典第1274條第2款規定：“債權人得解除舊債務人的債務而由新債務人代替之”。
　　第三種做法是美國所采用的所謂“代為履行”（Delegation of Performance）。在美國，作為一般原則，合同義務無需經債權人同意即可由債務人轉托給第三方。這一原則為美國《統一商法典》和《第二次合同法重述》所采納?！兑獯罄穹ǖ洹芬矝]有規定合同義務的轉移需經債權人同意，而僅規定“如果債務人委任了一名新的債務人，由其向債權人承擔債務，原債務人并未解除債務，除非債權人明確表示解除他的債務?！?/span>
　　從理論上講，前兩種做法在法律上的定性是不同的：第一種做法僅僅是債務人的變更，而原有的合同內容并未變化；而第二種做法卻是原有合同關系的消滅和新的合同關系的產生。但是，兩者導致的后果確是一致的：原合同的債務人脫離了原合同關系，第三人（受讓人）成為新的債務人而與債權人建立了新的合同關系，無論債權人還是受讓人都可以直接向對方主張合同權利。由于合同義務的轉移涉及到合同中規定的義務由合同外的第三人承擔的問題，而第三人的履約能力、資信情況都可能不同于原合同的債務人，因此采取上述兩種做法的各國普遍認為，合同義務的轉移必須經過合同中債權人的同意。這樣，無論對受讓人還是債權人而言，他們都有合理的機會對是否接受/同意轉讓做出選擇，它們應當對原合同中的規定，包括合同中仲裁條款的規定加以認真考慮，以決定在合同的當事人變更后原合同的規定是否仍然適用，包括是否繼續通過仲裁來解決他們之間可能發生的爭議。對于受讓人而言，合同轉讓后就意味著他要承擔合同中的義務，對將來的履行、可能發生的爭議以及通過何種方式解決爭議都是受讓人在接受合同轉讓時應當考量的問題。如果他認為仲裁不是解決他們之間爭議的適當方式，就應當對合同中的仲裁條款明確提出反對；另一方面，對合同的債權人來說，合同轉讓后要由第三方來履行合同的義務，除了對第三人履約能力加以考察外，他更應當考察對將來的爭議通過仲裁解決對其是否有利。所以，如果第三人和原合同的非轉讓方未對合同的仲裁條款提出異議，那就可以合理地認為他們接受了仲裁條款，仲裁條款在合同轉讓后將繼續有效。而對于第三種做法，即美國法所采納的原則，雖然合同的義務可以無需征得債權人的同意即可轉移給第三人，但是，原合同債務人并不能因此而解除合同義務，如果第三人（受讓人）沒有履行合同義務，債權人有權要求原債務人繼續履約或承擔違約責任；但是，債權人與第三人之間并不存在合同關系，債權人無權要求第三人履行合同義務。根據美國法，未經債權人同意的情況下債務人做出的合同義務轉移雖然是有效的，但是原債務人并未從合同關系中解脫出來，他其實扮演著債務履行的擔保人的角色；而第三人也并未與債權人建立合同關系，當第三人未履行轉托的義務時，債權人只能向原債務人主張權利。這種情況下，即便合同義務已經轉移，但是，由于債權人無權向受讓人主張實體上的權利，也就談不上與第三人通過仲裁解決爭議了。但是，如果債權人同意了債務人對第三人義務的轉托，那么債權人就解除了其對原債務人的債務。這時，債權人就可以向第三人主張合同的權利，并且，他和第三人都同樣受到仲裁條款的約束?？梢钥闯?，雖然美國法在判斷合同義務是否轉移的標準上采取于其他國家不同的做法，即無需經過債權人的同意合同義務即可轉移，但是，在合同義務轉移后仲裁條款是否繼續有效這一問題上，美國法認為也適應取決于義務的轉移是否經過了債權人的同意。
　　可以看出，雖然各國在合同義務轉移是否須經債權人的同意這一問題上有不同的觀點，但是各國一致的觀點是未經債權人的同意，原合同債務人仍然須對債權人負責。在合同義務轉移對合同中的仲裁條款的影響各國的認識也大致相同，即如果債權人的明確同意合同義務轉移給第三人，且當事人無相反的表示，則仲裁條款自動轉移。
　　至于合同權利義務的概括轉讓，無非是同時包括了合同權利的轉讓和合同義務的轉移，因此，在合同權利義務概括轉讓后合同中的仲裁條款的是否自動轉移適用的原則與上述原則是一致的，即如果債權人的明確同意合同義務轉移給第三人，且當事人無相反的表示，則仲裁條款自動轉移。

六

　　雖然多數國家并不承認仲裁條款在合同權利轉讓后自動轉移理論，但是，已經有相當一部分國家和學者在理論上和實踐上承認并接受了這一觀點。
    按照有些學者的著述，載有仲裁條款的合同在轉讓后，作為一般的規則，受讓人應受該仲裁條款的約束，除非該仲裁條款與轉讓人是不可分割的（inseparable）。美國著名的合同法專家科賓（Arthur L. Corbin）也持相同的觀點。他認為，“如果債務人與讓與人訂立的合同中規定，因該合同發生的爭議用仲裁解決，這一條款正如同可適用于讓與人一樣，它可由受讓人適用或者對受讓人適用?！?/span>
　　在英國，合同權利的轉讓有兩種不同的做法：一種是按照成文法規定進行的債權讓與（Statutory Assignment），另一種是按照衡平法的原則進行的債權讓與（Equitable Assignment）。這兩種債權讓與分別按照不同的規則進行。成文法上的債權讓與必須符合1925年財產法（Law of Property Act，1925）規定的要求：（1）必須以書面做成，并由讓與人簽字；（2）債權讓與必須是絕對的、無條件的和全部債權的轉讓；（3）必須書面通知債務人。一項債權讓與如果符合了以上要求，那么受讓人就可以在向仲裁庭發出轉讓通知后繼受轉讓人有關仲裁的權利。同時，該受讓人也受到仲裁條款的約束，他在接受合同權利的同時就意味著同意了仲裁條款對其的適用。衡平法上的債權讓與如果通知了債務人和仲裁員，仲裁條款也可以繼續在債務人與受讓人之間適用。應當注意的一點是，對合同另一方當事人和對仲裁員的通知必須在合理的時間內做出的，否則，受讓人即無權提起仲裁。在英國，合同轉讓后仲裁條款在債務人和受讓人之間繼續有效是一條確定的（well-established）原則。
　　瑞典法律對于未征得合同的另一方同意的情況下轉讓合同權利是否導致合同中的仲裁條款轉移的問題缺乏明確的規定，但是瑞典最高法院1997年在EMJA案中支持了仲裁條款在合同權利轉讓后自動轉移的觀點。在該案中，丹麥船廠 Ferus與德國的船運公司Emja簽訂合同，由前者為后者造船。Ferus又與另一家丹麥船廠Bijlsma簽訂了分包合同。船的發動機則由芬蘭的制造商Wartsila提供；在Bijlsma與Wartsila之間的發動機交貨合同中，雙方援引了ECE 188一般條件和TP 73 E一般條件，而該兩一般條件都含有仲裁條款。船交付Emja使用后，因發動機故障，給Emja造成嚴重經濟損失。為使Emja能夠直接向發動機生產商 Wartsila索賠，Ferus與Bijlsma于1993年11月和Emja簽訂轉讓協議書，將他們在發動機交貨合同中對Wartsila的所有權利全部轉讓給Emja。Emja遂以此為據在瑞典Trollhattan法院起訴，向Wartsila索賠。Wartsila則援引ECE 188一般條件和TP 73 E一般條件中的仲裁條款，對抗法院的管轄權。一審法院和二審法院均判定，爭議應提交仲裁，法院無管轄權。
　　在瑞典最高法院，Wartsila提出多項理由主張仲裁條款的效力，其中最主要的依據為，在轉讓中，受讓人不能取得比轉讓人更優的地位，這項原則對仲裁條款同樣有效；此外，Wartsila無權反對Ferus與Bijlsma將合同項下的權利讓與他人，但是，如果債權一經讓與，債務人就必須到法院打官司的話，Wartsila的地位就會收到相當大的損害。Emja則爭辯說，仲裁協議的訂立往往是當事人之間具有很強人身信任關系的結果，在債權讓與，債務人與受讓人不存在這種關系，所以，不應受原仲裁條款的約束。
　　瑞典最高法院首先指出，在債權讓與中，原合同中的仲裁條款對受讓人是有效的。法院認為：如果受讓人知道或者應當知道原合同中的仲裁條款，按照瑞典大多數學者的觀點，他就應當受到仲裁條款的約束；合同的另外一方當事人原先與轉讓人簽訂合同時，本來是希望爭議通過仲裁方式解決的，如果作為合同原來一方當事人的轉讓人通過自己的單方行為（轉讓債權）就使合同另外一方當事人的仲裁愿望落空的話，這對合同的另外一方當事人來說是難以接受的。法院接著提出，在商業實踐中，當事人之間存在人身信任關系并因此才訂立仲裁條款，是極罕見的；同時，如果允許合同的另外一方當事人在仲裁與法院訴訟中進行選擇，則使他有機會通過挑選仲裁或者挑選法院而撈取好處，因此，在債權讓與，合同的另外一方當事人也應受原合同中仲裁條款的管轄。
　　在瑞典斯德哥爾摩國際商事仲裁院仲裁的美國A.I.貿易融資公司訴保加利亞對外貿易銀行一案中，仲裁庭通過分析該案適用的準據法奧地利法和仲裁地法瑞典法，認為仲裁條款應當隨著合同的轉讓而轉讓。仲裁庭的主要理由是，如果認定仲裁條款不能自動轉移，就會打擊讓與人和受讓人進行交易的積極性，而且限制了受讓人的權利，構成對受讓人利益的損害。從保護交易安全、鼓勵加以的立場出發，仲裁庭對各方當事人的合理利益進行了詳細的分析，得出仲裁條款可以自動轉移的結論，這是符合仲裁制度的發展趨勢的。
　　我國現行法律對合同轉讓后仲裁條款是否能自動轉移沒有明確的規定，但我國司法實踐已經對經合同另一方當事人同意的合同權利義務的概括轉讓時仲裁條款的效力明確予以肯定。
    在武漢中苑科教公司訴香港龍海（集團）有限責任公司（以下稱香港龍海公司）一案中，武漢東湖公司與香港龍海公司簽訂合營合同，合同訂有仲裁條款。后經香港龍海公司同意，東湖公司將其在合營公司中的股權全部轉讓給武漢中苑科教公司，受讓人武漢中苑科教公司還與香港龍海公司簽訂協議書，對原合營合同中的部分條款（如出資等）作了變更，在該協議書中未提及仲裁條款。武漢中苑科教公司與香港龍海公司在合資經營合營公司期間發生爭議，香港龍海公司依據仲裁條款向有關仲裁機關提請仲裁，武漢中苑科教公司則向人民法院請求確認仲裁條款無效。在回復武漢中苑科教公司請求確認仲裁條款效力時，最高人民法院認定，轉讓人與合同的另外一方當事人所簽訂的仲裁條款對受讓人和合同的另外一方當事人具有約束力。最高人民法院明確指出，武漢中苑科教公司與香港龍海公司簽訂的協議書只是對原合營合同部分條款的變更，未變更的原合營合同的其他條款仍然有效，應視為武漢中苑科教公司與香港龍海公司對原合營合同中的仲裁條款是認同的，雙方因合營合同而發生的爭議，應按約定提交仲裁機構解決。

【小結】綜上所述，合同轉讓后其中的仲裁條款是否一同轉讓是對轉讓協議進行解釋和對各方當事人利益進行分析的問題，歸根結底，這一問題要服從當事人的意愿。在合同轉讓是，如果當事人任何一方明確排除仲裁條款的適用，則院仲裁條款不能對受讓人和原合同另一方法生效力；相反，當事人如果沒有對仲裁條款的適用提出反對，則合同另一方當事人在得到轉讓通知時（權利轉讓）或同意合同轉讓時（義務轉移）仲裁條款將對其和受讓人具有拘束力。這既是尊重當事人意思自治和保護當事人的正當利益的表現，也是符合仲裁制度發展趨勢的正確立場。

馮大同：《國際商法》，對外經濟貿易大學出版社1991年版，第161頁。
王軍：“評我國新合同法上合同轉讓的原則”，載《國際商法論叢》第二卷，法律出版社2000年版，第4頁。
（英）施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第598頁。
（英）施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第611頁。
當然，在有些國家，如美國、意大利等，義務的轉移同樣可以不經債權人同意而轉移，見本文第五部分的有關討論。
肖永平：《中國仲裁法教程》，武漢大學出版社，1997年版，第110頁。
如我國《合同法》第82條規定：“債務人接到債權轉讓通知后，債務人對讓與人的抗辯，可以向受讓人主張?！钡聡穹ǖ涞?04條規定：“債務人在債權讓與當時對原債權人的抗辯，均得向新債權人主張?！?/span>
訴訟時效屬于程序法的規定還是實體法的規定，大陸法和英美法的規定是不同的。大陸法認為有關訴訟時效的規定是實體法方面的，而英美法則認為是程序法方面的。
Privity of Contract: Contracts for the Benefit of Third Parties, Law Commission No. 242, published on July 31, 1996. See Clare Ambrose: “When Can a Third Party Enforce an Arbitration Clause”, [2001] The Journal of Business Law, Sweet & Maxwell Ltd., September issue p416 Note 1.
這兩位學者是Girsberger和Haumaninger。原文為：“Those instances in which courts have acknowledged an autonomous identity of the arbitration agreement are instances in which they wanted either to preserve the orderly functioning of the arbitration proceeding or respect the parties’ expectations. Thus, the concept of separability was developed to ensure a smooth initiation of arbitration proceedings, and the concept of survival of the arbitration clause was developed to ensure a smooth conclusion of arbitration proceedings. And the concept that the main contract and the arbitration agreement may be governed by different laws was developed in order to meet the parties’ expectation. Treat the arbitration agreement as autonomous for purposes of its transfer arguably does not meet either one of these objectives. On the contrary, the possibility that both assignor and assignee could escape arbitration rather suggests that an autonomous treatment of the arbitration agreement would run counter to these objectives.” 轉引自《國際商事仲裁案例評析》，趙秀文主編，中國法制出版社，1999年版，第59頁。
Heyman v. Darwins Ltd. [1942] A.C.356; [1942] 1 All E.R.337,HL
參見：《承認及執行外國仲裁裁決公約》第2條，《聯合國國際商事仲裁示范法》第7條，《德國民事訴訟法典》第1027條，《瑞士國際私法典》第178條等等。
陳治東：《國際商事仲裁法》，法律出版社1998年版，第115頁。
（英）施米托夫：《國際貿易法文選》，趙秀文譯，中國大百科全書出版社1993年版，第615頁。
見《日本民法典》第474條，《瑞士債法》第176條，我國臺灣地區“民法”第301條。
馮大同：《國際商法》，對外經濟貿易大學出版社1991年版，第171頁。
見美國《統一商法典》第2-210條，《第二次合同法重述》第318條。
見《意大利民法典》第1268條第1款。
E. Allan Farnsworth, Contracts, Aspen Law & Business, 3rd ed., 1998, p747.
（美）A. L. 科賓：《科賓論合同》，王衛國等譯，中國大百科全書出版社1998年版，下卷第285頁。
趙?。骸瓣P于仲裁協議的幾個問題：以中國法為準據法”。本文是作者提交給由中國國際經濟貿易仲裁委員會和瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院聯合舉辦的“中－瑞仲裁研討會”（2000年3月20日）的論文。
趙?。骸瓣P于仲裁協議的幾個問題：以中國法為準據法”。見前注21。
W. Laurence Craig, William W. Park and Jan Paulsson: International Chamber of Commerce Arbitration, Oceana Publications, Inc. 1984, Part II p37.
（美）A. L. 科賓：《科賓論合同》，王衛國等譯，中國大百科全書出版社1998年版，下卷第322頁。
David Sutton, John Kendall and Judith Gill: Russell on Arbitration (21st ed.), Sweet & Maxwell Ltd., p99.
Montedipe SpA v. JTP-RO Jugotanker, (The Jordan Nicolov) [1990] 1 Lloyd’s Rep.11, 15.
David Sutton, John Kendall and Judith Gill: Russell on Arbitration (21st ed.), Sweet & Maxwell Ltd., p99.
Baytur SA v. Finagro Holding SA[1991] 4 All E.R.129
Clare Ambrose: “When Can a Third Party Enforce an Arbitration Clause”, [2001] The Journal of Business Law, Sweet & Maxwell Ltd., September issue p416.
See Sigvard Jarvin, Assignment of Rights Under a Contract Containing an Arbitration Clause—Assignee Bound to Arbitrate, Decision by Sweden’s Supreme Court in the “EMJA” Case, in Swedish and International Arbitration 1997(Yearbook of the Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce, at 65. 轉引自趙?。骸瓣P于仲裁協議的幾個問題”。見前注21。
《國際商事仲裁案例評析》，趙秀文主編，中國法制出版社，1999年版，第65頁。
參見湖北省武漢市中級人民法院（1997）武經終字第0227號民事裁定書。