前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成——抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業仲裁員、專家發揮專業所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業抵御疫情法律風險、有序復工復產獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產貢獻法治的力量。
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一、新冠疫情的影響
自2016年“一帶一路”倡議提出以來，中國承包商在國際工程建設中已經占據重要地位。根據商務部網站信息，2019年，中國承包商在“一帶一路”沿線的62個國家，新簽對外承包工程項目合同6944份，新簽合同額1548.9億美元。2020年1月30日，世界衛生組織宣布將新型冠狀病毒疫情（以下稱“新冠疫情”）列為“國際關注的突發公共衛生事件”（Public Health Emergency of International Concern，PHEIC），這無疑將對中國承包商此前已經簽約或者開工承建的國際工程項目產生一定影響。
不同于國內項目，除非項目東道國有春節放假規定（如越南、泰國、新加坡等），或者業主同意春節停工，大部分國際工程項目并不存在因春節已經停工而延期復工的影響，因此，我們認為，新冠疫情對中國承包商已經開工的國際工程項目產生的影響主要為：
第一，因國內材料、設備供應商延期復工，或者因國內實施交通管制措施，導致承包商原定使用的國內物資無法按時出口，進而無法按原施工進度運送到項目現場。
第二，因國內多地出臺了人員管制措施，或者因本次疫情中確診病例、疑似病例、與確診/疑似病例密切接觸的人員需要隔離治療、隔離觀察等，導致承包商的項目人員無法按時到達項目現場，或者無法及時招聘到足夠的國內施工人員履約。
第三，因項目東道國對于我國出口物資可能采取更加嚴格的衛生檢疫措施，以及對于中國籍公民采取嚴格的入境限制措施（截止2020年2月10日，已有128個國家對我國人員實施入境限制），導致原定物資和人員無法及時到達項目現場。該影響在我們服務的非洲某學校項目中已經出現。
上述影響可能導致工期發生延誤，甚至可能額外發生費用。那么對于前述可能造成的工期延誤和增加的費用，是否存在救濟途徑呢？
二、合同約定層面的救濟途徑
國際工程項目往往采用FIDIC、AIA、NEC等國際工程合同文本，而前述文本與國內施工合同文本存在一定差異，故承包商不能簡單套用國內施工合同糾紛的處理經驗，而需要結合國際工程常用合同文本的條款對救濟途徑進行分析。
（一）FIDIC文本
1. 從適用不可抗力條款的角度
以FIDIC1999版《施工合同條件》（以下稱“紅皮書”）為例，根據紅皮書第19.4條的約定，在構成不可抗力的情況下，承包商有權提出工期和費用索賠［注：自然災害不能索賠費用，僅人為事件（但除戰爭、敵對行動以外的人為事件必須發生在工程所在國）可以索賠費用］。第19.1條將“不可抗力（Force Majeure）”定義為：
在本條中，“不可抗力”系指某種特殊事件或情況：
（a）一方無法控制的；
（b）該方在簽訂合同前，不能對之進行合理防備（provide against）的；
（c）發生后，該方不能合理避免或克服的；以及
（d）不主要歸因于他方的。
在前述定義之后，紅皮書羅列了“戰爭、敵對行為（不論宣戰與否）、入侵、外敵行為”等五種屬于不可抗力的情形，但其中并沒有包括“傳染病”。
新冠疫情是由此前從未被發現的新型冠狀病毒引起，且傳播迅猛、傳染源至今未被確定、尚無有效治療方法，導致境內外相關行政機構采取了各類不同程度的干預和管制措施，符合上述第（a）、（b）和（d）項的要件。
但從第（c）項“不能合理避免或克服”的要件來看，由于新冠疫情的影響主要在于國內人員、物資無法及時到達而導致工期延誤和費用增加，然而承包商（即“該方”）可以通過采取聘請非中國勞工、采購非國內物資等方式，“克服”不可抗力的影響，除非延誤的人員、物資系業主指定使用且不同意更換，或者在項目中有著不可替代的作用。而對于前述方式是否“合理”，則主要從時間和經濟成本層面考慮，但在實踐中裁判者的自由裁量空間非常大。
因此，結合上述條款的內容來看，新冠疫情對于合同當事人是否構成“不可抗力”，實際上具有非常大的不確定性。需要注意的是，即使認定構成，如果承包商要實現工期和費用索賠的，也還需要滿足：
第一，不可抗力阻礙承包商履行合同義務，這是紅皮書第19.2條和第19.4條中所隱含的條件，而這種阻礙可以是已經發生的，也可以是即將發生的。
第二，承包商已經發出索賠通知，紅皮書第20.1條明確約定了“逾期失權”的約定，即“如果承包商未能在28天內發出索賠通知，竣工時間將不被延長，承包商將無權得到附加款項，并且雇主將被解除有關索賠的一切責任”。
2. 從適用其他條款的角度
第一，紅皮書第8.4條（即2017版第8.5條）將“由于傳染病或其他政府行為導致不可預見（Unforeseeable）的人員或貨物的短缺”作為延長工期的事由，因此，即使無法適用不可抗力條款，承包商仍可能依據該條款索賠工期。對于“不可預見”的條件，紅皮書定義為“一個有經驗的承包商在提交投標文件那天還不能合理預見（reasonably foreseeable）”，而上升至“國際關注的突發公共衛生事件”的新冠疫情，顯然是任何一個已經開工的項目的承包商在投標時都不可預見的。因此，對于在新冠疫情發生前已經開工的國際工程項目，可以嘗試依據前述條款進行索賠。（注：銀皮書并未將此列為業主風險，而是將其作為承包商應當承擔的風險，因此，如果使用銀皮書文本且沒有特別約定的，將可能無法索賠）。
第二，紅皮書第17.3條將“一個有經驗的承包商不可預見且無法合理防范的自然力的作用”的風險，分配由業主承擔，即承包商有權索賠工期，以及索賠“修正該風險所造成的損失或損害所招致的費用”（前述采用替代履約方式而額外增加的費用即屬于此）。但是，新冠疫情能否界定為是“自然力”，可能存在較大爭議。
上述兩種途徑也均應遵守紅皮書約定的索賠程序，即發出索賠通知等，否則也將同樣面臨“逾期失權”的風險。
（二）其他文本
在美國建筑師協會AIA文本（A201）中，沒有“不可抗力”的概念，而是將“因勞資糾紛、火災、異常延遲交貨、不可避免的傷亡或承包商無法控制（beyond the Contractor’s control）的其他原因”約定為可順延工期的事由（第8.3.1條）。
在英國土木工程師學會NEC文本（NEC 4）中，也沒有“不可抗力”的概念，而是將符合有經驗的承包商無法合理預見等要件的事件約定為“補償事件”（Compensation Events），可以順延工期（第60.1條），甚至是根據91.7條的約定終止合同。
在英國合同審定聯合會JCT文本（2011版）中，第2.29條明確將“不可抗力”（Force Majeure）列為“相關事件（Relevant Events）”，可根據第2.27條延長工期，甚至是根據第8.11條的約定終止合同。
在日本工程促進協會ENAA文本（Model Form of International Contract for Process Plant Construction）中，第37條則明確將“傳染病”列為不可抗力事件。
三、適用法律層面的救濟途徑
對于新冠疫情導致的延誤或增加費用，如果在合同中沒有相關救濟途徑的約定，或者約定不明時，則應當根據適用法律（即準據法）的規定進行評判，而各法域的規定存在較大差異。
（一）《國際商事合同通則》
《國際商事合同通則》（Principles of International Commercial Contracts）由國際統一私法協會編撰，旨在為國際商事合同制定一般規則，當事人可以約定適用《通則》，而在當事人約定其合同受法律的一般原則、商人習慣法或類似規范管轄，或者未選擇任何法律管轄其合同時，也可適用《通則》。
第7.1.7條第（1）款規定了不可抗力的構成要件及后果，即“若不履行的一方當事人證明，其不履行是由于非他所能控制的障礙所致，而且在合同訂立之時，無法合理地預期該方當事人能夠考慮到該障礙，或者避免或克服該障礙，或其后果，則不履行方應予免責”。該規定除國內規定的“不能預見”“不能避免”“不能克服”三要件外，還強調“不可控”。
除不可抗力，《國際商事合同通則》第6.2.2條還規定了“艱難情形”（國內所稱“情勢變更”），即“發生的事件致使一方當事人的履約成本增加，或者所獲履約的價值減少，因而根本改變了合同的均衡，并且：（a）該事件在合同訂立之后發生或為受到不利影響的當事人所知悉；（b）受到不利影響的當事人在訂立合同時不能合理地預見到該事件；（c）該事件不能為受到不利影響的當事人所控制；而且（d）該事件的風險不由受到不利影響的當事人承擔”，在此情況下，受到不利影響的一方有權要求重新談判，如果不能談成的，則可以訴至法院，法院認定存在艱難情形，且只要合理的，法院可以“按其確定的日期和條件終止合同”或“為恢復合同的均衡而調整合同”（第6.2.3條）。
根據《通則》注釋6的內容，出現同時被視為艱難情形（情勢變更）和不可抗力的事實情況，允許當事人基于自己的目的，自行選擇援引。
（二）大陸法系
“不可抗力”（Force Majeure）一詞源于《法國民法典》第1148條，并作為債務人不履行義務或違反約定從事禁止的義務時的免責事由，但并未明確“不可抗力”的構成要件。判例通說則認為構成要件有：（1）須與債務人的故意、過失沒有任何關系；（2）事件須為難以回避且難以預見的；（3）由此造成債務人無法履行，亦即其障礙是難以克服的。
在德國法律下，并沒有“不可抗力”的概念，與之最為相似的適用規則散見于給付不能的規定中，即《德國民法典》第286條第4款“因不可歸責于債務人之事由致未為給付者，債務人不負遲延責任”，以及第275條“債務人于債之關系發生后，因不可歸責于自己的事由，致給付不能者，免其給付義務”。此處所說的不可歸責于債務人的事由，包括了不可抗力事件。
（三）英美法系
英美法系中，沒有“不可抗力”的法律概念，而是將國內不可抗力和情勢變更的制度統一于“合同落空”（Frustration of Contract，或譯為“契約受挫”）制度，即如果合同訂立后發生某些事件，使得一方在客觀上或商業上不能履行合同義務，或者使得合同義務的性質發生根本性變化，則一方可基于合同落空免于履行。
值得注意的是，如果只是時間、費用的增加，在英美法系下，可能難以獲得支持，比如，在美國法院審理的Davis contractors ltd v. Farhan U.D. c一案中，承包商因勞工短缺，導致工期延誤11個月，增加了21,000美元，承包商向法院訴求該契約受挫，但法院認為該種情形構成履行艱難或者履行不便利，并不能導致契約受挫，除非達到“如果履行合同，一方所承擔的義務完全不同于原本約定的義務”的程度；再如，在英國法院審理的Tsakiroglou Co v. Noblee Thorl GmbH中，由于蘇伊士運河的關閉，蘇丹的花生出口商主張合同落空，拒絕裝船運輸已成交的花生。上訴法院支持仲裁庭的認定（注：英國法律允許對仲裁裁決中的法律問題（point of law）提出上訴），認為由于蘇伊士運河的關閉而需要繞道好望角只是增加時間、費用或困難，這在商業上沒有根本性的差別，不存在合同落空情況。
綜上所述，各個法域的規定存在明顯差異，承包商需要注意合同約定的適用法律，以正確、客觀評判新冠疫情所帶來的影響的救濟途徑。而可能也正是因為“不可抗力”的概念在不同法律體系下的適用性和解釋差異，2017版FIDIC文本已將“不可抗力”（Force Majeure）的用詞調整為“特殊事件”（Exceptional Events），但具體構成要件等內容仍與此前分析的第19.1條的內容一致。
此外，需要注意的是，一方面，即使在英美法系中沒有“不可抗力”的概念，基于意思自治原則，也可能因合同中約定“不可抗力”而作出不同的評判結果；另一方面，也可能因合同中雖然約定了不可抗力，但未將傳染病列為不可抗力事件，而導致法院認為嚴格按照合同約定，新冠疫情不適用不可抗力條款，比如在OWBR LLC v. Clear Channel Communications, Inc.一案中，法院認為，合同約定的不可抗力條款中并未將恐怖襲擊約定為免責事項，因此不能直接適用。
四、相關建議
對于正在施工的國際工程項目，我們建議：
第一，及時排查合同條款以及適用法律的規定。在合同條款方面，應當排查包括不可抗力、工期延長、免責事由、索賠程序等在內的約定，以探尋救濟途徑的依據，且防止“逾期失權”的風險。此外，如前述各法域的差異，對于適用法律（往往是項目東道國）的規定、相關判例也應當進行一定的梳理、研究。
第二，評估新冠疫情對項目履約的影響程度。包括項目東道國對入境人員的限制措施，了解物資、人員的短缺情況，替代供應商的實施成本，并搜集相關證據，以適用相關合同約定和法律規定，實現救濟。
對于正在談判過程中的項目，建議選擇合理的適用法律，并完整約定不可抗力條款，包括對是否“合理”作出量化的標準，將傳染病列為不可抗力事件等。
參考文獻：
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8. Tsakiroglou Co v. Noblee Thorl GmbH [1962] AC 93 (HL)。
9. OWBR LLC v. Clear Channel Communications, Inc., 266 F. Supp. 2d 1214 (D. Haw. 2003)。
李瑞婷，上海建領城達律師事務所律師，專注于提供建設工程訴訟與非訴訟法律服務，為多家大型建筑房地產企業提供國內和涉外工程項目、投融資項目（PPP、EPC等）的常年法律顧問服務，包括為多家大型國企位于盧旺達、老撾、越南、斯里蘭卡等海外工程提供合同評審（FIDIC條件）、法律風險提示、協助處理糾紛等服務，并已成功代理多起造價、質量、實際施工人方面的糾紛案件。
周吉高，上海建領城達律師事務主任律師，兼任中國國際經濟貿易仲裁委員會/上海仲裁委員會仲裁員，中華全國律師協會建設工程與房地產專業委員會副主任，國家發改委及財政部PPP專家，具備律師、造價工程師、注冊會計師、英國特許建造師、上海市市管國有企業外部董事、監事資格，累計為70余家施工企業、70余家房地產公司（集團）提供建筑房地產專業法律服務，榮獲錢伯斯《2020亞太法律指南》建設工程領域領先律師（BAND 2）、《亞洲法律雜志》2018年度中國十五佳訴訟律師、ENR/建筑時報評為最值得推薦的60位中國工程法律專業律師（2013年、2015年）、2011年度中國建筑業年度人物、上海司法行政系統先進個人等榮譽。
田舟，上海建領城達律師事務所實習律師，主要執業領域為建設工程與基礎設施、政府和社會資本合作模式（PPP）的法律服務，參與辦理某知名國有施工企業的投資、建設與轉讓合同糾紛，并正在參與多個PPP項目的專項法律顧問服務。
夏悅，上海建領城達律師事務所實習生，華東政法大學法學學士，倫敦政治經濟學院法學碩士，協助辦理多個“一帶一路”國際工程融資、境外企業投資盡調、不良資產收購盡調等項目，擅長英文寫作。
