前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業仲裁員、專家發揮專業所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業抵御疫情法律風險、有序復工復產獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產貢獻法治的力量。

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新冠疫情的發生，尤其是被世衛組織宣布為“國際關注的突發公共衛生事件”后，對我國一帶一路企業從事海外工程項目的不利影響預計會日益顯現，主要表現在：

一、企業人員入境受限：目前已有130多個國家和地區對中國公民采取了程度不等的入境管制措施。有的國家禁止我國公民入境，有的國家要求入境后需隔離一定期限，有的國家實施了一定的航行限制甚至暫停往來航班運營。這些旅行或入境限制對于我國企業人員赴境外相關國家進行項目考察、前期調研、商務談判、項目簽約及工程實施等可能會造成一定的障礙、限制或影響。

二、工程分包和設備材料供應的限制。海外工程項目往往涉及我國工程總包企業與國內諸多工程分包單位和供應商的合作。受疫情影響若相關分包單位無法及時派遣足額員工到項目現場、設備材料供應商在春節后遲遲不能復工或不能完全復工而導致生產能力嚴重萎縮，則會影響到工程設備、材料的正常生產、供應，以及工程的正常實施與按期完工。

三、相關國家海關對我國企業（包括總包和分包）運送的項目生產機械、設備、材料、生產和生活用品的入關、清關可能施加一些限制性措施，包括檢驗檢疫時間的拖延，這些在一定程度上可能也會影響到工程的正常實施。

四、疫情可能導致的項目現場管理問題。疫情的發生對于中國企業海外項目的現場管理尤其是HSSE管理提出了更高的要求。項目現場可能會面對來自于當地員工、社區或其他團體的挑戰。比如，海外個案項目中出現的當地勞工因疫情傳染顧慮而要求離場或離開中國勞工聚集區的情形。

帶路建設項目往往由中國金融機構提供融資支持，項目合同文本一般優先選用體現國際工程界“最佳實踐”（Best Practice）的FIDIC合同文本。比如：施工項目選用FIDIC紅皮書、工程總承包項目則根據項目實際情況和風險承擔不同而分別選用FIDIC黃皮書（PDB項目）或FIDIC銀皮書（EPC項目）。目前帶路建設項目大都采取工程總包方式，考慮到承擔風險大小等因素，中國企業又以選擇FIDIC黃皮書為多；目前2017版FIDIC合同也是在2017版黃皮書基礎上形成了2017版紅皮書和銀皮書。由此，本文將從FIDIC合同（以2017版FIDIC黃皮書為例）視角分析本次疫情及相關措施是否構成例外事件（Exceptional Events）、FIDIC合同項下的救濟及HSSE項下健康安全管理要求。

一、 關于例外事件及其適用

2017版FIDIC合同為增強其國際通用性，避免與各國法律項下具有不同意涵的不可抗力概念產生沖突甚至誤解，將1999版FIDIC合同中的“不可抗力”（Force Majeure）恢復到以前版本的“例外事件”（Exceptional Events），但FIDIC合同下二者實質內涵并無二致。

1. 關于“例外事件”的定性：合同第18.1款將“例外事件”界定為滿足以下條件的某種事件或情況（an event or circumstance），即：

[1] 一方無法控制的（beyond a Party’s control）。無論從本次疫情發生本身還是因疫情造成的停工、旅行限制、入境管制、額外的清關限制或拖延等情況，這些客觀情況都超出了承包商所能控制的能力范圍。

[2] 該方在簽訂合同前，不能對之合理預防的（not reasonably have provided against）。本次肆虐的冠狀病毒是一種新型病毒，至今科學界尚無法對其完全了解。就中國企業在疫情發生前簽署的海外工程合同而言，無論是疫情的發生還是其造成的相關阻礙，簽約前承包商既無法預見其發生，也無法合理預防。

帶路建設工程總包項目往往涉及中國金融機構的融資，合同簽署有其特殊性，即：一般先由總包單位和業主簽署商務合同，并提交中國融資機構審核；待項目融資落實后，總包單位和業主再行簽署詳細施工合同，只有簽署了后一合同，項目才真正落地。在此種情況下，若疫情發生在商務合同簽署后、詳細施工合同簽署前，則所謂的“合同簽訂前”不能對之合理預防，應按商務合同簽署前還是按詳細施工合同簽署前認定呢？如果按照前者認定，則可認為對于該等疫情在簽署商務合同前屬于不能合理預防；而如果按照“詳細施工合同簽署前”認定，由于此時疫情已經發生，對于疫情的發生、供應商的停工或不能按時復工等等，是否仍有機會主張“不能合理預防”？這種情形下承包商可能就有相當難度去爭辯（argue）其在簽署詳細施工合同前對此是完全不能合理預防的。為避免由此帶來的風險，一方面中國企業作為承包商可堅持按照商務合同簽署前加以認定；同時可考慮將詳細施工合同的簽署作為商務合同的生效條件，并在詳細施工合同簽署時，合同條款充分考慮疫情對工期和成本帶來的影響。

[3] 發生后，該方不能合理避免或克服的（not reasonably have avoided or overcome）。就疫情本身及由此施加的行政措施，如旅行入境限制、人員隔離措施、額外或延長的清關手續、政府復工限制措施等，承包商只能面對或遵從，而無法合理避免或克服。至于該等行政措施具體對合同履行是否產生影響、產生何等影響、多大影響，則需要針對具體合同作具體分析。對于受疫情影響供應商全部或部分不能履行或需遲延履行供應義務，是否無法避免或克服？能否在疫情較輕微、對正常生產或開工沒有實質影響的地區找到同類供應商代為供應？此種代為供應的代價多大，該代價可否視為“合理”的避免或克服？該等問題存在一定的爭辯空間，如發生爭議，在爭議解決各個階段（包括工程師商定或決定、 DAAB、仲裁環節）承包商可借助專業律師的協助爭取最大利益。

[4] 不能實質性歸因于另一方的。顯然，本次疫情及其產生的履行阻礙或限制并不能歸因于項目業主方。

根據《FIDIC合同指南》，構成不可抗力（即例外事件）的事件或情況必須是“特殊”的，并且該事件必須是阻礙了當事人履行其一項、多項或所有的義務。

合同第18.1款列舉了符合上述定性、可構成例外事件的六種情形，不包括類似本次疫情的大規模流行病，但這并不影響本次疫情在符合上述定義時仍可構成合同第18.1款的例外事件。需澄清的是：第一，列舉的六種情形本身并不當然構成例外事件，只有當這些事件符合18.1款規定的例外事件全部要件時方可構成；第二，列舉的六種事件并未窮盡全部例外事件，其措詞是“包括但不限于”該六種情形，對于符合例外事件定義的其他事件或情況仍可構成合同第18.1款項下的“例外事件”。即：根據具體合同的實際情況，只要本次疫情符合例外事件的定義、阻礙了承包方履行其全部或部分合同義務，即可構成FIDIC合同意義上的例外事件，我國承包企業可依據FIDIC合同約定主張其救濟。

2. 例外事件的通知：

合同第18.2款規定了受事件影響的一方對另一方的“通知”義務。受影響一方應自察覺或應已察覺例外事件發生后的14天內發出通知，并自其義務履行受阻之日起免于履行受阻義務。若在上述期限內另一方未收到通知，則應于另一方收到通知之日起免于履行受阻義務。如果例外事件具有持續影響，受影響方應在發出第一次通知后，每隔28天發出進一步通知。因此，對于疫情發生前已簽署項目合同的中國企業而言，若其認為本次疫情構成例外事件并已阻礙其履行特定合同義務，應按照合同約定履行通知業主的義務并具體說明其受到阻礙的義務。若此前沒有及時履行通知義務，其仍有機會通知業主并主張自業主收到通知之日起免于履行該受阻義務；但若涉及索賠的，需注意索賠通知期限。

我國合同法第118條規定了不可抗力的通知與證明，要求受到不可抗力事件影響的一方在通知的同時須在合理期限內提供證明。與我國合同法上述規定不同，FIDIC合同僅約定了通知義務，但并未明確要求提供例外事件/不可抗力證明。日前中國貿促會及其授權的分、支會應申請人在認證平臺http://www.rzccpit.com/上的申請，可對與不可抗力有關的事實進行證明并出具證明書，如根據當地政府規定證明當地企業的可復工日期。我們理解，貿促會出具的相關證明對于業主及工程師認可不可抗力或例外事件應會起到積極作用，至少比承包企業的單方通知或說明更有說服力。

3. 例外事件的法律救濟：

FIDIC合同項下承包商就例外事件可尋求的法律救濟主要有三類，具體尋求哪種或哪幾種救濟，則需根據本次疫情對其合同履行造成的實際影響或阻礙情況經審慎評估后確定。第一是免于履行受阻義務：如上所述，承包商經向業主通知例外事件及受到阻礙的義務，則可免于履行受阻礙義務。第二是索賠：若承包商因例外事件遭受工期延誤和/或費用增加，并按照合同約定履行了通知義務，則應有權根據第20.2[索賠款項和/或工期延長]索賠工期延長（EOT）；因本次疫情并不屬于18.1[例外事件]第1）-5）列明的事件或情況，因此根據合同約定只能索賠EOT,而不能索賠費用。第三是解約，包括第18.5[自主選擇終止合同]項下的解約或18.6[根據法律解除履約]。按照18.1[例外事件]發出通知的例外事件導致整個工程實施受到阻礙持續84天或累計阻礙達140天的，任一方可向另一方發出終止合同通知，尋求第18.5款項下的解約救濟。如果例外事件使得任何一方或雙方履行合同義務成為不可能或非法，或根據合同管轄法律合同雙方均有權解除履約，則任何一方依據18.6[根據法律解除履約]可通知另一方解除進一步履行合同的義務。合同終止或解除后承包商應盡快按照工程師要求提交詳細的證明資料，證明其已完工工程價值并請款，由工程師按照3.7[商定或決定] 商定或決定已完工價值并頒發期中支付證書。

二、 關于HSSE項下現場健康安全管理

2017版FIDIC合同一個重大更新就是其HSSE條款，顯示在現場管理中更加重視健康、安全、治安和環保管理。根據第4.8[健康與安全義務]，承包商應遵守所有有關健康安全的法律法規、合同規定以及承包商健康安全專員的指令，照顧好所有現場人員的健康和安全；并在開工日后21天內及現場施工前，向工程師提交一份健康安全手冊，手冊應包含雇主要求和合同規定的及為維持健康安全的工作環境所必需的健康安全要求，手冊在必要時應予以修訂并提交工程師。承包商應保存有關人員健康安全的記錄報告。根據第6.7[人員健康與安全]，承包商應隨時采取一切必要的健康安全預防措施，與當地衛生部門合作。承包商應確保雇主要求中規定的醫務人員、急救設施、醫務室、救護車服務和任何其他醫療服務在現場和承包商和雇主人員的任何住處隨時可用，并就一切所需的福利及衛生規定及預防流行病作出適當安排。承包商應在現場任命一名健康和安全專員，其有權發布指令以維護所有現場工作人員的健康和安全。

疫情當前，得益于中國史無前例的強力防控，截至目前在海外并未出現新冠疫情的流行趨勢，但并不能排除新冠疫情在個別地區、項目上可能會產生一定程度的恐慌情緒，如上述在某海外項目現場已出現當地勞工要求離場和遠離中國員工聚集區的個案。為防患于未然，我國帶路建設企業應未雨綢繆，及時加強項目現場健康安全管理，制定切實可行預案，提早落實相關醫療資源、物資并在必要時采取一定的預防措施，為此可利用當地代理積極主動的加強與當地員工和相關機構、社區、團體的溝通，解除其不必要的顧慮。這不僅是落實中國承包企業在FIDIC合同項下健康安全義務的要求，同時對于項目現場管理和整個項目的順利實施都具有重大意義。

臧洪亮律師，安理律師事務所合伙人、中國海事仲裁委員會仲裁員、首都經濟貿易大學校外導師；擁有20多年法律服務經驗，在航空法、建筑法、公司改制購并、境內外上市、基礎設施融資、外商投資及爭議解決等領域承辦了眾多業內具代表性的法律服務項目。先后多次被CHAMBERS、ALB、IFLR-1000、LEGALBAND等國際知名法律媒體評為相關領域領先律師。