前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業仲裁員、專家發揮專業所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業抵御疫情法律風險、有序復工復產獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產貢獻法治的力量。

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四、援引不可抗力條款和合同受阻理論的條件

1. 援引不可抗力條款的條件

成功援引不可抗力條款須滿足以下三個條件：（1）現實中發生的事件屬于不可抗力條款中定義的事件；（2）合同履行受到的影響與該事件之間具有直接的因果關系；（3）想要依賴不可抗力條款的履約方已經采取合理措施避免或減輕這一不可抗力事件對合同履行的影響，但仍然無法履約。[31]

（1）新型冠狀病毒疫情須屬于不可抗力事件

雖然新型冠狀病毒疫情在中國被公認為不可抗力事件，且相關機構和組織出具了不可抗力的事實證明，但國際商事合同當事人約定的爭議解決地點可能不在我國，可能出現的情況是，審理相關爭議的外國法院或仲裁庭不認為新型冠狀病毒疫情構成不可抗力事件。對于相關機構和組織出具的不可抗力事實證明的效力，雖然此類證明具有一定的參考作用，但除非當事人在合同中明確約定，否則不能成為新型冠狀病毒疫情構成不可抗力事件的“最終證據”。例如，在Hoecheong Products Co Ltd v. Cargill Hong Kong Ltd Co (Hong Kong) [1995] UKPC 4a (2 February 1995)一案中，涉案合同中的不可抗力條款約定：“不可抗力：如果賣方由于戰爭、洪水、火災、風暴、暴雪或任何超出其控制的其他原因不能及時交付約定貨物或裝運，裝運時間可以適當延長，或部分/全部解除合同，但是賣方必須向買方提交由中國國際貿易促進委員會（CCPIT）或中國獨立主管當局出具的此類事件的證明”。在該案中，賣方未交付全部貨物并向買方提交了中國國際貿易促進委員會出具的不可抗力證明，試圖免除其責任。倫敦樞密院司法委員會（Judicial Committee of The Privy Council）在審理該案時就該不可抗力證明的效力展開討論，認為不可抗力證明并非證明不可抗力事件的決定性（conclusive）或排他性（exclusive）證據。[32]該司法委員會還表示，賣方要主張不可抗力免責，首先要證明其因不可抗力條款所列事件而無法交付貨物，其次是根據合同約定提交不可抗力證明。而前一項證明責任又包含以下要素：（1）在相關時間發生了不可抗力條款所規定的事件；（2）該事件嚴重影響賣方供應貨物；（3）賣方無法通過原計劃之外的其他供貨途徑克服該不利影響。

（2）不可抗力事件與合同履行受到影響之間須具有因果關系

在國際商事合同有不可抗力條款或所適用的法律或者《公約》等有不可抗力規定的情況下，即使新型冠狀病毒疫情被認定為不可抗力事件，但要援引不可抗力條款還要求不可抗力事件與合同履行受到影響之間存在因果關系。

在Seadrill Ghana Operations Ltd v Tullow Ghana Ltd [2018] EWHC 1640一案中，Tullow租用Seadrill的鉆機計劃先后用于兩個區域的石油開采。系爭合同中包含不可抗力免責條款，其中列舉的不可抗力事件包括“政府停止鉆探”。對于第一個區域，由于政府下達停止鉆探命令（屬于合同所指的不可抗力事件），Tullow可以繼續完成已鉆探的油井工程，但不能在該區域開展新的鉆探，已鉆探的工程將于2016年9月完成，Tullow設想將鉆機用于第二個區域的鉆探。然而，由于一些技術性問題，政府最終沒有批準第二塊區域的鉆探計劃。這意味著，租用的鉆機在2016年9月完成第一個區域的已鉆探的油井工程后自2016年10月起無事可做。在這種情況下，Tullow援引不可抗力條款終止合同。英格蘭與威爾士法院在分析不可抗力免責條款時認為，援引不可抗力條款要求不可抗力事件與不能履行合同義務之間存在因果關系。在該案中，政府停止第一個區域的鉆探屬于不可抗力，政府未批準第二個區域的鉆探不屬于不可抗力。法院認為，雖然發生了不可抗力事件，但導致Tullow在2016年10月不能履行義務（不再租用鉆機）的有效原因是政府未批準第二個區域的鉆探，該情況不屬于不可抗力，故Tullow不能援引不可抗力條款終止合同。

（3）須盡合理努力避免或克服不可抗力

當事人援引不可抗力條款須證明其已盡合理努力避免或克服不可抗力。例如，在前述的Seadrill Ghana Operations Ltd v Tullow Ghana Ltd [2018] EWHC 1640一案中，英格蘭與威爾士法院認為，Tullow有義務盡合理努力避免或克服不可抗力。盡管發生了不可抗力事件，Tullow本可以向Seadrill提供另外的石油開采項目，但其并未加以考慮。因此，該法院認為，Tullow未盡合理努力避免或克服不可抗力，故不能援引不可抗力條款。在不可抗力事件發生后，如果采取補救措施合同仍可以履行但一方拒絕履行的，另一方當事人可以要求其承擔相應的責任。

2. 援引合同受阻理論的條件

根據普通法，在雙方當事人均無過錯的情況下，如果在履約時發生了訂立合同時不能預見、無法避免與無法控制的事件而使得嚴格履行合同不再公正與合理，則可以援引合同受阻理論。從Bunge S.A. v Kyla Shipping Company Limited[2012] EWHC 3522 (Comm)一案的分析可知，成功援引合同受阻理論須滿足以下三個條件：（1）發生了基本或極端的情況導致嚴格履行合同不再公正與合理；（2）合同受阻必須完全是外來的意外事件導致情況變化，而不是合同當事人的行為所導致；（3）依賴合同受阻的一方必須對合同受阻情況沒有過失和責任。因目的落空而解除的合同，不論當事人真實意愿如何，合同都會依法自動終止。[33]由于合同受阻理論的法律后果是合同自動終止，在普通法中嚴格履行合同的契約精神下，合同受阻理論的適用更為嚴格。導致合同受阻的典型情況包括特定標的物滅失，具有人身依附性的服務合同中個人死亡或喪失行為能力，預期事件沒有發生，因法律變化履行合同變得非法等。

就此次新型冠狀病毒疫情而言，顯然疫情是外來事件，而非當事人的行為所導致，即已經滿足第二個條件。當事人要援引合同受阻理論還須證明，疫情形勢和政府及有關部門采取的疫情防控措施導致嚴格履行合同不再公正與合理（因果關系證明），并證明其對于合同不能嚴格履行沒有過失和責任。

五、涉新型冠狀病毒疫情相關商事爭議在中國法中的處理

1. 相關法律規定

根據我國法律，新冠肺炎疫情構成不可抗力。不可抗力可能引發如下法律后果：（1）全部或部分免責?！睹穹倓t》第180條規定：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定?！钡豢煽沽γ庳煵⒉灰馕吨獬控熑?，《合同法》第117條規定：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任?！保?）解除合同?！逗贤ā返?4條規定：“有下列情形之一的，當事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能實現合同目的……”

《合同法》第118條規定：“當事人一方因不可抗力不能履行合同的，應當及時通知對方，以減輕可能給對方造成的損失，并應當在合理期限內提供證明?！?/span>

從上述規定可知，不可抗力可能引發的法律后果有兩種：一是根據不可抗力的影響全部或部分免責；二是因不可抗力不能實現合同目的時解除合同。需要注意的是，如果已經發生遲延履行（即已經違約），則不能免除責任。另外，根據《合同法》第118條，當不可抗力事件影響合同履行時，受影響的當事人負有通知對方當事人的義務，還應當在合理期限內提供證明。

在我國，新冠肺炎疫情對合同履行的影響還可能適用關于“情勢變更”的規定。情勢變更原則是指合同有效成立后，因不可歸責于雙方當事人的事由發生情勢變更而使合同的基礎動搖或者喪失，若繼續維持合同會顯失公平，因此允許當事人通過協商或者司法程序變更合同內容或解除合同的原則。[34]

情勢變更可能引發的法律后果是變更或解除合同。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）》第26條規定：“合同成立以后客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬于商業風險的重大變化，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應當根據公平原則，并結合案件的實際情況確定是否變更或者解除?！痹摋l旨在解決合同簽訂后顯失公平的問題。但是，該條款的適用非常嚴格。最高人民法院在《關于正確適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》（法[2009]165號）中要求各級人民法院慎重適用該條款?！叭绻鶕讣奶厥馇闆r，確需在個案中適用的，應當由高級人民法院審核。必要時高級人民法院應報請最高人民法院審核?！痹撏ㄖ髨笏透呒壢嗣穹ㄔ海ㄉ踔磷罡呷嗣穹ㄔ海徍?，是為了保護市場秩序，防止爭議當事人借“情勢變更”之名逃避正常的商業風險。[35]需要指出的是，法院不依職權直接適用“情勢變更”原則，必須由當事人主動提出，根據公平原則和誠實信用原則并結合案件的實際情況進行確定。

2. 國內法院對目前疫情的觀點

（1）上海高級人民法院觀點[36]

關于涉新冠肺炎疫情相關商事糾紛的處理，上海高級人民法院認為：“應根據疫情對于合同履行產生的實際影響，注重把握四個方面的原則。一是堅持利益衡平原則，妥善化解矛盾糾紛。在具體案件審理中，既依法平等保護各方當事人的合法權益，又強調推動當事人在友好協商、互諒互讓、共克時艱基礎上，妥善化解矛盾糾紛，切實維護經濟發展和社會穩定。二是堅持合同嚴守原則，鼓勵合同按約正常履行。對于疫情防控期間合同可以履行的，我們鼓勵合同按照原有約定繼續履行；對于一方可以履行而拒絕履行，另一方要求其承擔相應違約責任的，一般予以支持。三是堅持公平公正原則，審慎處理合同解除問題。對于因疫情影響，合同目的無法實現或者繼續履行合同對一方當事人明顯不公，當事人請求法院變更或解除合同的，將綜合考慮當事人的約定、疫情的發展階段、疫情對當事人實際影響的時間、程度等因素，公平處理。四是堅持實事求是原則，依法適用不可抗力或情勢變更原則。因依法采取疫情防控措施造成合同不能履行的，可以認定屬于不能預見、不能避免并不能克服的不可抗力。對于構成不可抗力情形的非金錢債務，除非法律另有規定，當事人可以根據不可抗力的影響程度，主張部分或者全部免除責任；對于雖然不構成不可抗力，但受疫情影響履行合同對一方當事人明顯不公平的，可以參照情勢變更原則處理?！?/span>

（2）浙江省高級人民法院觀點[37]

浙江省高級人民法院認為：“新冠肺炎疫情雖屬不可抗力，但并非對所有商事合同的履行都構成阻礙。對于在疫情發生前簽訂的商事合同，當事人一方以受新冠肺炎疫情影響，導致合同不能履行為由，要求解除合同的，需要結合合同簽訂時間、履行期限屆滿的時間節點、采取替代措施的可行性及履約成本等因素，綜合考量疫情對于商事合同履行的影響程度，區分具體情況，依法做出處理：（1）疫情對合同履行沒有影響的，應當按約繼續履行，當事人一方以疫情屬不可抗力為由，要求解除合同的，不予支持。（2）疫情對合同履行雖有一定影響，但未導致合同不能履行或未導致履行對一方當事人明顯不公平、不能實現合同目的等情形的，應當鼓勵交易，可以引導當事人通過變更履行期限、履行方式、部分合同內容等方式，繼續履行合同。一方當事人以疫情屬不可抗力為由要求解除合同的，原則上不予支持。（3）因疫情形勢和政府及有關部門采取的疫情防控措施導致合同根本不能履行，當事人請求解除合同的，人民法院應予支持。（4）疫情對合同履行有重大影響，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，應當適用公平原則，參照《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》第二十六條和《最高人民法院關于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務黨和國家的工作大局的通知》的規定予以處理?！?/span>

（3）江蘇省高級人民法院觀點[38]

江蘇省高級人民法院認為：“從目前來看，疫情的爆發超出各方預期，對個體來講具有不可避免、不可克服的特性，參考‘非典’疫情期間的司法實踐，認定新冠肺炎疫情屬于不可抗力具有正當性。當事人因新冠肺炎疫情這一不可抗力致使合同目的落空的，可以通知方式解除合同。在自身義務之履行與疫情具有因果關系的前提下，當事人可以部分或全部免除民事責任?！?/span>

同時，該法院還認為：“新冠肺炎疫情原則上可構成不可抗力，但在當事人個案中無法主張不可抗力抗辯的情況下，具有適用情勢變更的可能性。如果個案中新冠肺炎疫情導致合同基礎條件發生變化，雖不至于無法履行，但履行會導致結果明顯不公，則當事人可以主張情勢變更抗辯。當然，新冠肺炎疫情的發展有一個漸變的過程，情勢變更與商業風險在是否具有可預見性上具有區別，對于長期以來價格波動較大的標的，更要在個案中慎重判斷?！?/span>

綜合以上觀點可知，上述法院均認為新冠肺炎疫情構成不可抗力，但其法律效果要根據疫情對合同履行的影響加以確定。（1）疫情對合同履行沒有影響的，應當按約繼續履行。（2）疫情對合同履行雖有一定影響，但未導致合同不能履行或未導致履行對一方當事人明顯不公平、不能實現合同目的等情形的，應當鼓勵交易，通過協商調解引導當事人在適當變更后繼續履行合同，而不允許解除合同。（3）因疫情形勢和政府及有關部門采取的疫情防控措施導致合同根本不能履行的，允許解除合同。（4）疫情對合同履行產生重大影響，繼續履行合同對于一方當事人明顯不公平或者不能實現合同目的，當事人請求人民法院變更或者解除合同的，應當適用公平原則，參照關于情勢變更原則的規定予以處理。

六、中國企業的應對措施

從上文的分析可以看出，對于由新型冠狀病毒疫情所引發的法律爭議，最終裁判結果如何受眾多因素的綜合影響，這些因素包括：國際商事合同是否有不可抗力條款，如果有，那么不可抗力條款的具體規定；合同適用的法律（國內法）；合同是否適用《公約》；疫情所影響的地域范圍；疫情對合同履行的影響程度；當事人為克服疫情的不利影響所作的努力；當事人在受疫情影響后是否及時通知合同相對方；是否提供了相應的證明；以及爭議解決方式和地點等，這些因素均會影響案件結果的最終走向。為避免、減少此類突發事件導致的法律爭議以及積極應對此類突發事件，筆者向中國企業提供如下建議。
在履行合同過程中，若發生任何不能預見、不能避免且不能克服的客觀事件，當事人需首先查看合同條款，依據合同約定適用的法律或《公約》（如果沒有約定，根據最密切聯系原則確定可能適用的法律），審查該客觀事件是否屬于合同約定（如果有約定）或所適用的法律或《公約》所規定的不可抗力事件。無論合同中是否包含不可抗力條款，只要該客觀事件對履行合同造成影響，當事人都應當及時向對方當事人說明情況，并提供第三方的證明材料，爭取對方的諒解并協商減輕或消除影響的方案，以盡最大的努力消除事件的影響并減少損失。即使所發生的客觀事件屬于合同約定的不可抗力事件，想要援引不可抗力條款的當事人也應當注意合同約定的援引該條款的條件，如合同中可能約定在規定期限內提交相關證明等等。

在不能預見、不能避免且不能克服的客觀事件發生之后，如果經采取合理措施，合同履行仍然受到影響，當事人應當對合同履行受影響的程度作出預估，而不是輕易地向對方當事人提出解除合同，或采取一些讓對方當事人認為其有此種意圖的行為。如前所述，在普通法下，適用合同受阻理論的法律后果是解除合同，但是該理論的適用非常嚴格。而適用不可抗力理論和中國法下的情勢變更原則的法律后果則需根據履行受影響的程度而定。因此，貿然解除合同或通過行為表達此種意圖是不明智的行為，這種做法很可能被對方當事人解讀為拒絕履行合同，并以非法終止合同為由要求中國當事人承擔違約損害賠償責任。

七、我國企業要高度重視合同條款的完整性

（1）在合同中約定法律適用條款的重要性

由于大陸法系和英美法系國家關于不可抗力（合同受阻）的規定差別很大，同一法系各個國家國內法的規定也不盡相同，同時國際商事合同很有可能適用《公約》，而《公約》也有關于不可抗力的類似規定，如果合同沒有約定法律適用條款（或有約定，但存在約定不明等情況），則須根據國際私法的沖突法規則確定合同的準據法。這時合同所適用的法律可能是我國合同法、合同相對方國家的合同法、《公約》等，導致爭議解決時實體法的不確定性，當事人也將處于被動局面。因此，在合同中納入法律適用條款十分重要，可以將合同所適用的法律或《公約》確定下來，避免雙方當事人在確定準據法時再引發爭議。

（2）合同所適用的法律的重要性

合同中約定法律適用條款十分重要，同樣重要的是當事人在擬定該條款時所選擇適用的法律或《公約》。合同所適用的法律或《公約》會對當事人的權利義務以及合同的履行產生實質影響，因此，當事人在選擇合同適用法律時也應該慎重。如果合同中沒有不可抗力條款且適用普通法，當事人就不能以不可抗力作為抗辯，而只能適用更為嚴格的合同受阻理論。包含不可抗力條款的成文法與不包含該理論的普通法孰優孰劣不在本文的討論范圍之內。當事人在選擇合同所適用的法律時應貼合合同訂立的背景，根據各自情況協商所適用的法律或者《公約》。

（3）不可抗力條款的重要性

當事人應注重合同條款的完整性，為圖省事而徑自采用簡易條款的做法不可取。雖然在法律層面，援引不可抗力條款須滿足諸多條件。但是，在發生不能預見、不能避免且不能克服的客觀事件時，不可抗力條款仍然能對履行合同受影響的當事人提供一定程度的保護。因此，國際商事合同中須擬定不可抗力條款，并將超出控制范圍內的可能對自身履行合同產生影響的客觀事件羅列其中。

（4）爭議解決條款（仲裁機構選擇）的重要性

如果涉外合同沒有爭議解決條款，爭議發生后只能通過選擇法院（choice of forum）進行訴訟，除了其他問題之外也將面臨法院判決的域外執行等問題。因此，涉外合同應當包含爭議解決條款，即所謂的仲裁條款，仲裁條款的重要性隨之凸顯。仲裁條款中最重要的是仲裁機構和仲裁地的選擇，如果合同中沒有約定適用法，國際私法沖突法規則可能適用仲裁機構所在地或者仲裁地法。因此，同屬于大陸法系國家的當事人最好選擇大陸法系國家的仲裁機構作為爭議解決機構，例如：如果我國當事人與日本當事人簽訂國際商事合同，最好選擇在我國（大陸法系）仲裁機構（例如國際知名的中國國際經濟貿易仲裁委員會CIETAC等仲裁機構）進行仲裁，如果無法達成一致，可以選擇韓國等大陸法系國家的仲裁機構，這樣在仲裁員（大陸法系背景）的選擇、仲裁程序的管理、法律的適用和應用、取證規則等方面便于相互溝通和理解，有利于案件的有效、公正解決。

七、結論

新型冠狀病毒疫情是否構成不可抗力需要依照當事人之間的國際商事合同或適用的法律或者《公約》中的不可抗力條款的具體措辭加以確定。構成不可抗力事件的法律后果既可以是遲延履行，也可以是履行不能而終止合同。普通法中則沒有“不可抗力”這一法律概念，但可以援引合同受阻理論。合同受阻的法律后果只能是履行不能而終止合同，不存在繼續或遲延履行的情況，故相較于不可抗力理論，合同受阻理論的適用更為嚴格。根據我國法律，新型冠狀病毒疫情對合同履行的影響還可能適用情勢變更原則，適用該原則的法律后果是變更或解除合同。同樣，該原則的適用也非常嚴格?？傊?，無論是援引不可抗力條款、合同受阻理論或是請求適用情勢變更原則，都需要滿足嚴格的條件，而后兩者的適用條件比前者更加苛刻。

無論如何，當事人因新型冠狀病毒疫情不能正常履行合同時，應當及時通知對方，向對方說明疫情影響的程度，爭取對方的理解，并盡可能協商延期履行或者其他補救措施，以減輕可能給對方造成的損失，并在合理期限內提供不可抗力證明，通過變更合同減輕或消除新型冠狀病毒疫情對合同履行產生的不利影響，而非貿然解除合同或通過行為表達此種意圖（除非合同確實無法履行）。

我們企業也需要注意合同條款的完整性，實踐中，不少企業仍在使用諸如形式發票、訂單或者郵件確認等形式的簡式合同，合同條款非常簡單，即便使用全式合同，也存在著合同條款不完整的問題，比如缺少相應的不可抗力，準據法和爭議解決等條款，這樣發生爭議時會導致比較被動的局面，需要引起我們企業的特別注意和重視。

參考文獻：

[31]楊良宜：《再談不可抗力》，載于微信公眾號：海事界，訪問網址：https://mp.weixin.qq.com/s/HFqPDhw_BE69klPDJyW1dg

[32]黃陽陽，謝媛：《不可抗力證明在國際貿易糾紛中的適用》，載于微信公眾號：知識產權那點事，訪問網址：https://mp.weixin.qq.com/s/-wO_028ZFe2JPRpVu7AagQ

[33] HirjiMulji v. Cheong Yue SS Co [1926] AC 497

[34] 王家福主編：《中國民法學·民法債權》，法律出版社，1991年，第393頁。

[35]曹守曄：最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）》之情勢變更問題的理解與適用，訪問網址：https://mp.weixin.qq.com/s/Q1bG8LhCeQd8OHjmeokDJw

[36]《處理民商事合同糾紛，上海法院有四原則》，載于澎湃新聞網，訪問網址：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_6017424

[37]浙江省高級人民法院民事審判第二庭：《關于審理涉新冠肺炎疫情相關商事糾紛的若干問題解答》

[38]江蘇省高級人民法院：《新冠肺炎疫情對企業運營和合同履行將產生怎樣的影響？》，載于微信公眾號：江蘇高院，訪問網址：https://mp.weixin.qq.com/s/AO9yFHg9JFuXYNpeFz_5kg

張振安，中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員，上海進出口商會副會長，上海市協力律師事務所高級合伙人，1986年8月參加工作，在寶鋼從事技術、國際貿易、海上運輸和法律顧問等14年工作經驗，自2000年10月起從事法律和律師工作，現為上海對外經貿大學、上海海事大學和北京理工大學法學院兼職教授和研究生指導老師，2012年到2018年商務部聘請的專家律師庫成員；中國貿促會經貿摩擦法律顧問委員會副主任委員；中國人事保障部中國留學人員回國創業專家指導委員會創業導師；擔任16個國際仲裁機構（包括香港和臺灣地區）和57個中國仲裁機構的仲裁員，在400多起國際和涉外仲裁案件中被選定和指定為共同仲裁員、獨任仲裁員和首席仲裁員。

主要從事國際仲裁和訴訟、國際貿易和投資、WTO與雙方、海商法、建筑施工、金融法和公司法等領域法律工作。