前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業仲裁員、專家發揮專業所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業抵御疫情法律風險、有序復工復產獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產貢獻法治的力量。
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為防治新冠肺炎疫情，全國各地方政府相繼采取了隔離、封城、交通管制、延長假期、禁止提前復工等一系列行政措施。這些行政措施在發揮防治疫的重要作用的同時，不可避免的對各行業產生影響。而在人力和建材、設備資源高度集中的工程建設領域，新冠肺炎疫情的影響尤為突出。在此背景下，新冠肺炎疫情對建設工程合同履行的影響后果及潛在糾紛處理，迅速成為工程界、法律界共同關注的熱點問題。
不同工程建設行業所受到的影響會有所差異。以光伏發電工程為例，根據國家能源局2019年5月30發布的《2019年光伏發電建設管理工作方案》，列入國家補貼范圍的光伏發電項目，應在申報的預計投產時間所在季度末之前全容量建成并網，逾期未建成并網的，每逾期一個季度并網電價補貼降低0.01元/千瓦時。在申報投產所在季度后兩個季度仍未建成并網的，取消項目補貼資格。鑒此，疫情導致的延遲復工對光伏企業搶裝“331”、“630”并網產生影響。
一、新冠肺炎疫情對建設工程合同履行的影響類型
新冠肺炎疫情對建設工程合同履行的影響具有多樣性，不同影響后果所對應的法律救濟路徑和風險分配機制也有所差異。鑒此，在作進一步深入分析之前，我們對新冠肺炎疫情的各種可能影響及后果大致分為五類：
（一）第一類：工期延誤
采取防治新冠肺炎疫情行政措施是導致工期延誤的原因，一方面是政府直接要求建設工程延遲復工或停工，另一方面則是因交通管制、疫區隔離、企業停產等導致人員、建筑材料和設備短缺，進而導致工程停建或緩建。
就境外工程而言，導致工期延誤的原因更加多樣，例如東道國政府對中國籍人員采取的拒簽、入境檢疫、隔離觀察等限制措施導致人員短缺，以及在我國國內的采購材料、設備因停產、物流困難和海關檢疫措施等導致交付遲延。
（二）第二類：停、緩建導致的額外費用
因采取防治新冠肺炎疫情行政措施導致的停建、緩建將產生額外費用，主要表現為兩種類型：一是因停建、緩建導致的工期延誤期間額外發生的主要與時間有關的成本或支出——從承包人角度，通常稱為拖期費用（Prolongation costs），例如人工費、周轉材料和施工機具租賃費或攤銷費、折舊費、現場管理費（與時間有關的部分）、總部管理費等（注：不同計價規則的工程造價的構成不同）；二是因對施工現場或生活區采取防疫措施等干擾行為導致的工效降低，并由此發生的額外費用——通常稱為干擾費用（Disruption costs）
（三）第三類：停工期間現場財產損失
在因采取防治新冠肺炎疫情行政措施導致的停工期間，現場工程和材料、設備的毀損、滅失風險會有所增加。特別是在現場缺乏安全防護系由疫情防治措施直接導致的情形下，此類現場財產損失與新冠肺炎疫情之間，將可能形成更直接的因果關系。
（四）第四類：價格要素上漲
如果疫情防治行政措施導致的人力、物資短缺持續發生，那么受市場供求關系影響，人工、材料、設備、施工機械等價格要素將可能上漲，進而導致承包商履約成本進一步增加。
（五）第五類：趕工成本
受疫情影響導致的工期延誤，在一些特定行業，如具有搶裝“331”、“630”壓力的光伏行業，或者竣工日期客觀上不能順延的重大能源或基礎設施工程，發包人勢必會有趕工的訴求。在此情況下，將因趕工發生額外成本。
二、建設工程合同履行情境下新冠肺炎疫情與不可抗力及情勢變更
對以上各類新冠肺炎疫情影響后果的處理依據主要有兩大類，一是合同約定，二是法律規定。在我國法律中，與新冠肺炎疫情事件有關的主要法律原則一是不可抗力，二是情勢變更。
以“非典”疫情相關司法實踐作為參照。最高院在2003年6月11日發布《關于在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》（以下簡稱《“非典”通知》）中指出，由于“非典”疫情原因，按原合同履行對一方當事人的權益有重大影響的合同糾紛案件，可以根據具體情況，適用公平原則處理；因政府及有關部門為防治“非典”疫情而采取行政措施直接導致合同不能履行，或者由于“非典”疫情的影響致使合同當事人根本不能履行而引起的糾紛，按照《合同法》第117條和第118條的規定妥善處理。該通知盡管已經廢止，但是其針對“非典”疫情引發的合同糾紛案件，根據疫情的不同影響及后果，分別適用公平原則、不可抗力原則的處理思路，仍是經得起實踐檢驗的。
（一）新冠肺炎疫情是否構成不可抗力
在工程建設領域，采取防治新冠肺炎疫情行政措施導致建設工程合同履行遲延的情形已經發生，這使得討論新冠肺炎疫情是否構成不可抗力已經有了事實基礎。目前，業界對將新冠肺炎疫情事件認定為符合中國法律下“不能預見、不能避免、不能克服”的不可抗力定義的分歧總體較小，即使存在分歧，其實也更多集中在如何準確理解和適用不可抗力的各種約定和法定免責條件，例如因果關系的論證、違約方是否履行了通知、證明、減損義務等。
（二）新冠肺炎疫情是否構成情勢變更
關于情勢變更。盡管最高院在2009年通過《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋（二）》第26條基于公平原則確立了情勢變更原則，但為避免濫用情勢變更，最高院又要求審慎適用該原則；確需適用的，也應由高級人民法院審核，必要時還應報最高院審核。
考慮到在建設工程合同履行的情境下，情勢變更主要體現為價格要素的異常上漲，而截至2020年2月14日，新冠肺炎疫情對建設工程價格要素的重大影響暫未全面顯現出來，因此，現階段討論如何適用情勢變更原則，似乎還缺乏事實基礎。但是，相比論證新冠肺炎疫情影響是否可能構成情勢變更，進而當事人是否有權請求變更或解除合同這一議題，我國在工程建設領域對因價格要素異常上漲而導致的建設工程合同糾紛的相關審判實踐顯然要更加豐富。因此，我們認為，如果今后發生此類糾紛，當事人和裁判機構可以將爭議焦點鎖定在價格要素異常上漲風險的風險分配規則，而不是新冠肺炎疫情是否構成情勢變更。
三、新冠肺炎疫情對建設工程合同履行各類影響后果的風險分配機制
（一）第一類：工期延誤
考慮到不可抗力是遲延履行的法定免責事由，且大多數通用建設工程合同示范文本均將不可抗力作為工期順延情形，因此，在采取防治新冠肺炎疫情行政措施確實導致工期延誤的情形下（必須存在因果關系），承包商應有權以不可抗力為由主張工期順延。當然，承包商能否獲得工期順延，還需要注意履行約定或法定的各類通知、證明及減損義務。
在這里，需要注意的是，我國《合同法》第117條規定“當事人遲延履行后發生不可抗力的，不能免除責任?！睂τ谠撘幎?，針對建設工程合同履行，如果僅從字面解釋，那么比較容易解釋為：如果承包商因在新冠肺炎疫情發生前即存在遲延竣工行為，導致遲延竣工期間受到新冠肺炎疫情影響，那么承包商將不能以新冠肺炎疫情構成不可抗力為由申請工期順延。對此，我們認為基于建設工程合同履行的特點，不宜作此簡單結論。例如，由于承包人原因僅僅導致竣工延誤1天后即遭受不可抗力，導致竣工持續延誤100天；如果承包商延誤原因在不可抗力發生時已經消除，即不可抗力是導致竣工延誤100天的單一原因，那么按前述解釋，將出現承包人僅因為1天延誤，卻要承擔總計101天的延誤違約責任的后果——其違約行為和后果之間顯然是嚴重失衡的。對此，我們認為更合理的處理方式是通過引入國際工程中“同期延誤（Concurrent Delay）”概念對前述規定進行更符合交易特點的合理解釋，即在承包人延誤事件與不可抗力事件同時發生期間，承包人不能申請工期順延；但是如果承包人延誤事件終止，即不可抗力是后續延誤期間的單一原因，那么不可抗力仍應當作為此期間工期順延事由。簡言之，針對建設工程合同的履行，對于“當事人遲延履行后”的更合理解釋，應是該當事人在“遲延履行后的持續期間”。
（二）第二類：停、緩建導致的額外費用損失
目前，我國法律、行政法規及最高院相關司法解釋并未明確規定因不可抗力導致的建設工程停、緩建費用損失的風險分配原則。盡管《工程總承包管理辦法》第15條第5款將“不可抗力造成的工程費用和工期的變化”列為建設單位風險，但如前所述，該辦法作為部門規章效力等級較低。
在此背景下，此類費用損失的風險分配原則，將主要取決于合同約定。在合同沒有約定或約定不清的情形下，根據《合同法》第61條規定[1]，或可以國家發布的建設工程合同示范文本、計價規范作為交易習慣——例如2017版《建設工程施工合同（示范文本）》、2013版《建設工程工程量清單計價規范》，依其關于此類費用的風險分配原則來處理糾紛。限于篇幅，相關細節不予列舉。
當然，此類示范文本或計價規范能否作為建設工程合同的交易習慣，在實踐中還存在一定爭議。在此情形下，上述《工程總承包管理辦法》關于不可抗力列為建設單位風險的規則，或可作為進一步加強該交易習慣認定的依據。
（三）第三類：停工期間現場財產損失
與第二類損失類似，對于此類風險損失的分配原則，我國現行法律也未有明確規定，也主要取決于合同約定。在合同沒有約定或約定不明的情形下，可以示范文本或計價規范作為交易習慣來進行風險分配。
目前，我國官方發布的各類建設工程合同示范文本（包括標準招標文件）及計價規范對于此類因不可抗力導致的現場財產損失，基本按照“誰的損失誰承擔”的風險分配原則進行處理。
但是，需要注意的是，如果采用的是1999版FIDIC合同條件，那么風險分配機制會有所不同。在1999版FIDIC合同條件的風險分配機制中，在工程接收前，承包商需要承擔全面照管責任和風險，除非屬于合同列明的“業主風險”事件——而“瘟疫”通常并不在“業主風險”事件列表中，這將要求承包商需要更多依賴工程保險來規避此類風險損失。
（四）第四類：價格要素上漲
對于因此類風險引發的建設工程價款糾紛，目前的司法實踐主流發展趨勢是：合同中對于價格變動風險負擔有明確約定的，則按約定處理；如果沒有約定或約定不明，例如概括性的約定總價閉口，但未約定具體的風險幅度和范圍的，那么當人工、建材價格發生重大變化，工程所在地建設行政主管部門的價差調整意見，將可能構成裁判機構如何界定正常市場風險范圍，是否適用“情勢變更”的重要依據[2]。
（五）第五類：趕工成本
在承包人有權順延工期的情形下，除非合同另有約定，否則發包人無權單方面要求承包人縮短工期（包括順延后的工期）。即使承包人同意趕工，那么雙方也應當通過變更的路徑，就包括趕工成本在內的各種變更后果達成約定。在由于情況緊急等原因無法達成一致但承包人先行趕工的，承包人也應當有權以構成變更為由主張額外費用。
參考文獻
[1]《合同法》第61條：“ 合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定?！?/span>
[2] 北京仲裁委員會/北京國際仲裁中心：《中國商事爭議解決年度觀察（2018）》，中國法制出版社。
周顯峰博士,中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員,君合律師事務所基礎設施與項目融資組合伙人，現在北京總部執業。此前，他先后在中國與日本領先建筑承包商組建聯營體從事合約管理工作，在中國知名律師事務所從事境內外基礎設施與工程法律業務，并作為聯合創始人組建英國品誠梅森與合森中國項目與工程律師聯盟。周顯峰博士曾任清華大學國際工程項目管理研究院特聘教授，現為建設法律協會（中國）副主席、天津大學—何伯森國際工程管理教育發展基金理事。周顯峰博士在大型公共建筑、工業生產線、能源與基礎設施等工程建設領域擁有豐富經驗，擅長在國內外大型能源與基礎設施項目全過程風險管理，EPC總承包、索賠與反索賠、工程保險與保函、爭議解決等領域，為當事人提供“國際化品質、中國式服務”。
