前言：當前，新型冠狀病毒感染的肺炎疫情的防控工作正處于關鍵時期，全國上下眾志成城，同心同德，各行各業都在本職崗位上為打贏這場阻擊戰全力以赴。作為中國最早設立的國際仲裁機構，貿仲在積極應對防疫工作的同時，專門設立“共克時艱，玉汝于成---抗擊疫情法律風險防范專欄”，歡迎和鼓勵各行業仲裁員、專家發揮專業所長，積極研究，提前謀劃，為各行各業抵御疫情法律風險、有序復工復產獻計獻策。我們希望將專欄辦成一個重大疫情公共衛生事件下各方共享法律觀點的公益性平臺，共同為推動疫情防控和復工復產貢獻法治的力量。

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自新型冠狀病毒疫情在中國爆發后，中國政府及有關部門為防控疫情而采取了出行管制、復工限制等行政措施，截至2020年2月15日，已有境外132個國家和地區針對來自中國的人員和貨物采取了入境管制措施，同時很多國家也對中國船只靠港采取了更嚴格的檢疫檢驗措施。新冠疫情及各國防控疫情的管制措施勢必影響中國企業境外承包工程項目的合同履行，這些影響已陸續顯現出來，包括項目回國休假人員或擬新派的人員不能赴項目現場，供應商因復工延遲不能按時交貨，班輪取消導致設備材料無法按時發運，等等。

在此背景下，如何利用合同中的不可抗力條款來尋求救濟，成為一個普遍關注的熱點問題。在此，我們以境外電力工程總承包合同為例，分析新冠疫情下承包商的不可抗力主張。境外電力工程總承包合同處于以項目為核心的復雜合同體系之中，其履行情況直接影響項目特許權協議、購售電協議、燃料（天然氣、煤炭）供應協議、項目融資協議等一系列重大長期協議的履行，直接關系到項目的成敗，因此，境外電力工程總承包合同下的不可抗力索賠相當復雜。每一個具體合同下的不可抗力需要具體分析，不能一概而論，在此僅根據一般性經驗分析其中需特別關注或重點評估的幾個主要問題。

一、關于不可抗力的認定

從實踐來看，不可抗力條款屬于國際工程總承包合同的常規條款，大部分國際工程總承包合同都包括不可抗力條款。典型的不可抗力條款通常采用定性式描述加舉例列舉具體情形的定義方式。例如在FIDIC銀皮書(1999年版，下同)中，不可抗力被定義為（a）一方無法控制的；（b）該方在簽訂合同前，不能對之進行合理準備的；（c）發生后，該方不能合理避免或克服的，且（d）不能主要歸因于他方的的異常事件或情況，并列舉說明不可抗力包括但不限于戰爭、暴動、罷工、電離輻射、自然災害等事件。

FIDIC銀皮書所列舉的不可抗力事件不包括“瘟疫”或“傳染病”，如果合同采用FIDIC銀皮書的不可抗力條款，是否影響本次新冠疫情認定為不可抗力呢？通常認為，由于FIDIC銀皮書第19.1條包括明確的兜底條款，不可抗力不限于所列舉的事項，只要滿足上述（a）至（d）項條件，所以即使某事件未列舉在條款中，依然可以認定為不可抗力。

但是，如果不可抗力條款未包括兜底條款，或者兜底條款僅采取“其他事件”等表述，則需根據合同適用法律進一步判斷。在中國法下，由于不可抗力為法定免責事由，即便合同未規定疫情屬于不可抗力情形，只要事件滿足《合同法》第117條之規定，可以認定為不可抗力。但在英國法等普通法系下，由于法律沒有關于不可抗力的規定，對于不可抗力的認定將完全依賴于合同的規定。如果合同未規定疫情可以構成不可抗力，且兜底條款相對模棱兩可，法院傾向于對不可抗力采取嚴格的解釋，認定兜底條款僅可包括與所列舉事件同類的事項，不包括疫情，承包商將不能以新冠疫情主張不可抗力。雖然普通法下存在“合同落空(frustration)”原則，亦即合同訂立后，若發生合同無法履行、違法或者與當事人訂立合同時的設想完全不同的事件，合同即告依法失效，但該原則適用條件非常嚴格，與中國合同法下部分或全部免除責任的法律后果也不同，直接導致合同失效。在競爭激烈的國際工程承包市場，將合同歸于無效通常也不是承包商所希望發生的，因此需謹慎提出“合同落空”的主張。

二、關于不可抗力對合同履行影響的認定

不可抗力條款下的救濟主要在于免除因不可抗力不能履行合同的全部或部分責任，因此認定不可抗力只是第一步，還需證明合同履行因不可抗力受到影響。FIDIC銀皮書合同條件第19.2規定，如果一方因不可抗力使其履行合同規定的任何義務已或將被阻止（prevented），一方可根據不可抗力條款向業主發出不可抗力通知。就境外電力工程總承包合同的履行，由于所涉項目位于境外，證明受主要發生于中國境內的新冠疫情影響存在一定的復雜性，需考慮下述主要因素：

1．分包合同和總承包合同關于不可抗力范圍規定是否存在差異

參照FIDIC銀皮書第19.5條的規定，如果總承包合同和分包合同關于不可抗力的約定范圍不同，亦即如果分包合同下新冠疫情構成不可抗力，而總承包合同下不構成不可抗力，則即便分包商有權向總包商主張不可抗力，總包商亦無權向業主主張不可抗力。例如，有些總承包合同規定，僅發生在工程所在國的事件方可構成不可抗力，則該情形下承包商將不能就新冠疫情主張不可抗力。但在這種情況下，如果總承包合同因工程所在國因應疫情采取的管制措施（如入境限制、貨物禁運）而不能履行，可以根據總承包合同下該等措施是否構成不可抗力而尋求相應救濟。

2．是否對總承包商履行總承包合同造成實際影響

除不可抗力條款差異外，就實際影響來說，境外電力工程總承包合同下，往往有多個供應商和分包商，在新冠疫情及相應管制措施導致某一個分包合同不能按約定履行時，總承包商可能并非必然不能履行總承包合同。如果總承包商可以通過選擇其他分包商、供應商等替代方式繼續履約，則承包商可能不能主張不可抗力。

在行業標準、技術裝備水平已經相當成熟的電力行業，作為國際工程總承包商，無論施工分包商還是設備供應商，都可以在項目所在國或者其他國家進行選擇，以替代不能履約的中國境內施工分包商或供應商。即便繼續采用中國施工分包單位，通常在春節期間并非中斷施工全部人員撤回國內（否則可能構成承包商暫停工程，觸發承包商的違約），而是繼續施工，僅部分人員輪換休假，在這種情況下，新冠疫情對施工分包商的履約影響相對有限，總承包商以此向業主主張不可抗力較為困難。

最近據媒體報道，某南亞國際工程項目業主拒絕中國承包商因新冠疫情提出的不可抗力主張，中國承包商提出新冠疫情是無法預見、不可控制的，屬于合同約定的特殊風險事件，且項目人員大多在重點疫區，受國內管制措施所限無法出行復工，因此要求延長工期和增加費用；業主拒絕的理由主要是認為項目上有人員留守，新冠疫情在工程所在國以外因而對工程影響有限，而且合同中未將傳染病列為特殊風險或不可抗力事件，其他項目中中資承包商也未因疫情暫停工作。以上為網絡報道信息，無法核實，但其中雙方的主張和分歧在類似項目合同履行中有一定的代表性，反映了不可抗力和不能履約的因果關系往往是難題和爭議焦點。在該項目中，總承包商在有人員留守現場、同地區其他項目中中資承包商未因疫情暫停工作的情況下，如要主張不可抗力救濟，需要至少證明與其他項目不同，其從重點疫區派出項目人員的必要性和所受到的不可克服的影響。

3．承包商是否履行了減損義務

即便新冠疫情確實對總承包商履約造成影響，總承包商仍然負有盡可能減少影響的義務，否則對于擴大的損失，即便該損失與不可抗力存在直接的因果關系，也無權主張不可抗力免責。具體而言，如果承包商主張由于新冠疫情導致施工單位人員無法入境參與工程建設從而主張不可抗力，如果承包商沒有立即采取可能的措施，包括聘用當地或外籍施工單位完成施工等，或者向業主證明選擇替代的分包商從技術或商業上不具備可行性，承包商將難以就工期的延誤主張不可抗力索賠。實踐中，承包商如果未能與業主就減輕疫情影響的措施進行充分協商，獲得業主關于不可抗力和工期延長的認可，即“按兵不動”以待疫情好轉，不僅很難成功主張不可抗力，反而可能構成承包商違約，造成更大的損失。

關于承包商履行減損義務所導致的成本增加，如果合同無特別約定，承包商應在相關措施實施前通知業主，并適用合同變更“Variation”條款或其他合同機制，以獲得合同價格的補償。但是，很多合同規定成本履行減損義務的費用由承包商自行承擔。在這種情況下，承包商將面臨較大的壓力。如何判斷減損措施在商業上的合理性，如果相關措施成本過高承包商是否仍有義務執行，將是磋商的難點。

（聲明：以上內容謹代表作者個人觀點和學術討論，不代表其所在機構陽光時代事務所的觀點）

朱宏文，陽光時代律師事務所合伙人、國際業務負責人、上海辦公室執行主任，中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員；熟悉能源、自然資源和基礎設施行業，專業領域為國際PPP/BOT投資、跨境并購、項目融資、國際工程承包和國際商事爭議解決，執業20余年，為中國境內多個重大能源、環保和其他基礎設施項目的設備和技術引進、合資合作、項目融資與建設提供了全程法律服務，為中國企業在印尼、菲律賓、馬來西亞、越南、老撾、緬甸、土耳其、馬耳他、德國、南非、埃及、厄瓜多爾、巴西等30多個國家的投資收購和工程總包項目提供全程法律支持，代表中資企業處理多起跨境投資和工程承包項目爭議，獲得客戶好評。曾獲得《亞洲法律雜志》(Asian Legal Business)“2013年度客戶首選20強律師”、錢伯斯 (Chambers & Partners)和《國際金融法律評論》(IFLR1000)“能源與基礎設施領域領先律師”、《亞洲法律概況》（Asialaw Profiles）“能源與自然資源市場領袖”和“項目與基礎設施建設市場領袖”等多項榮譽。

李歐文，陽光時代律師事務所國際業務部律師，擁有工程師職稱，專業領域為國際工程承包、境外項目投/融資保險、項目融資、國際PPP/BOT投資，長期為中國企業在境外開展能源項目投資、建設提供法律服務，對于境外電力項目，尤其是可再生能源項目開發建設有著豐富的實務經驗。