聯合國國際貿易法委員會第三工作組（投資人與國家間爭議解決的改革）第39屆會議于2020年10月5日到9日在維也納國際中心舉行。貿仲受邀作為觀察員，由貿仲歐洲仲裁中心崔揚參加本次會議。本次會議繼續圍繞投資人與國家間爭端解決（投資爭端解決）制度可能的改革的相關問題進行了討論和審議，會議情況總結匯報如下：

一、爭端預防和緩解以及替代性爭端解決方面的其他手段

總體上，我國除了強調調解基于雙方合意、反對調解的強制性外對工作文本總體是支持的。歐盟認為，如果設立一個多邊常設機構來處理投資爭端，這樣的機構將能夠更好地處理多重程序可能產生的廣泛問題，是最優做法。但美國反對，認為設立這樣一個機構不會產生預期的影響，并可能導致有更多的程序，因為提起的爭端涉及以不同方式起草的不同投資條約。

1.爭端的預防和緩解

各國代表對于讓秘書處進一步就預防和緩解爭端問題開展工作普遍感興趣。會議強調，爭端預防和緩解措施有助于創造穩定和可預測的投資環境，并在吸引和留住投資方面發揮重要作用。

關于國內層面，會議介紹了國家一級為防止爭端產生而采取的措施，包括提高認識活動、防止爭端升級的政策以及管理投資爭端案件的框架，在收集投資人投訴的信息并將其傳達給相關政府實體方面已經形成了的各種模式，包括確定一個牽頭機構，該機構將作為投資人和國家之間溝通的渠道，并將與政府其他機構進行內部協調。

有代表認為，政府機構之間的信息共享對于預防爭端非常重要，這樣一國各級的利益攸關方就能充分了解情況，并能夠實現投資相關事項的執行和管理的一致性。會上提到旨在確保國內立法與載列各國承擔的國際義務的投資條約之間的一致性的工具很重要，建議可以制定程序，例如在頒布之前邀請相關利益攸關方對立法草案發表意見。這類程序的目的是確保政府官員和立法者意識到其所作決定的潛在后果，并更好地了解基本投資框架?？梢酝ㄟ^共享平臺、手冊或培訓活動提供相關信息。

關于投資條約層面和國際層面，有意見認為各國在談判投資條約時，應考慮就預防和緩解爭端以及仲裁前磋商程序作出規定。各國代表對于強制性仲裁前程序的必要性有不同的意見。還有代表提出，在國內立法中建立適當的機制，使爭端各方能夠最大限度地利用冷卻期，這樣做是有好處的。應在國際一級解決對預防和緩解爭端缺乏認識和能力的問題，例如通過技術援助和能力建設活動。在許多發展中國家，負責處理投資爭端解決事項的政府機構仍然缺乏識別迫在眉睫的爭端的專門知識并予以管理的手段。有代表提議制定準則、建立一個平臺供各國分享良好做法和專門知識以及制定預防爭端規定。

下一步工作

有代表提出，能力建設活動和確保信息流向需要信息作出決定的人被視為預防爭端的關鍵方面。在這方面，強調了四個問題:(1)誰需要更好地了解信息(提到了代表國家行事的官員以及投資人);(2)他們需要了解哪些信息(國家需要了解國際義務，投資人需要了解相關規則、政策考慮、官僚結構和國家的視角);(3)他們如何了解信息;(4)他們通過誰了解信息。

會議認為，可以制定關于預防或緩解爭端的最佳做法、準則甚至示范案文，以協助各國努力預防爭端。在這方面，各國和政府間組織，包括世界銀行和一些非政府組織已經就最佳做法開展工作。因此，在制定最佳做法時，秘書處將主要負責確定相關信息并將其匯編成準則或示范案文。對于考慮如何讓類似擬議的咨詢中心這樣的國際機構在協助各國實施這些最佳做法方面發揮更大作用，關于這項建議，一些代表認為信息共享和能力建設是咨詢中心的一項關鍵職能，而另一些代表則質疑咨詢中心是否應更側重于爭端的背景。

經過討論，工作組請秘書處為各國收集和匯編有關預防和緩解爭端的最佳做法的相關和現有信息，審查各國如何以更加一致的方式落實這些最佳做法，并就落實這些最佳做法的可能手段例如制定指南或示范案文提出建議。還請秘書處考慮作為這些改革的一部分可能設立的任何咨詢中心如何在這一領域為各國提供幫助，并審查任何咨詢中心做這項工作可能需要的資源。

2.替代性爭端解決辦法

工作組審議了調解、調停和其他形式的替代性爭端解決方法。會議認為，這些方法與仲裁相比耗時少、費用低，還給予爭端各方高度靈活性和自治權，可以通過適當措施維護和改進長期關系和保護外國投資，從而起到定分止爭、避免矛盾激化的作用。會議也注意到，在投資爭端解決方面，替代性爭端解決方法在很大程度上仍未得到充分利用，并提到特別是政府面臨的結構、立法和政策障礙。

關于冷卻期，工作組注意到投資條約預先規定了一個時限(從3個月到18個月不等)，在此期間要求爭議各方在仲裁前嘗試友好解決(“冷卻期”)。冷卻期應是索賠投資人和國家通過談判、協商或調解解決爭端以避免仲裁的機會，會議強調要使冷卻期成為一項行之有效的工具就需要足夠長的時間，應超過6個月。

關于促進調解的使用，工作組審議了有關政府機構在通過談判友好解決爭端時進行協調的困難，官員參與此類解決所要求的法律確定性，以及如何確保建立必要的批準程序，包括談判解決辦法的人擁有同意解決辦法的必要權力。

有代表認為，必須有鼓勵調解的政策和法律框架，在這方面《新加坡調解公約》提供了一項同樣適用于投資爭端解決的有益文書。替代性爭端解決辦法不僅是在爭端發生之前而且在爭端期間要考慮的一種手段，并建議制定準則，以鼓勵仲裁庭和爭端各方積極探討這類方法。對潛在的調解人和其他利益攸關方開展能力建設和培訓是一個關鍵方面，原籍國應鼓勵投資人在進行仲裁之前與東道國一道找到友好解決辦法，還可以組織原籍國和東道國成立聯合委員會，以處理投資人與國家間的潛在沖突。

同時，有代表提出，需要在通過替代性爭端解決方法達成和解與其他基本問題之間找到適當平衡，因為這類方法可能導致監管上的寒蟬效應、閉門解決索賠導致透明度降低以及和解與投資政策不一致，以及并非所有爭端都適合調解，可能開展的任何工作都應當確保替代性爭端解決方法的適用不會導致意想不到的后果，比如監管者未能為公共利益采取適當行動。

關于示范條款，工作組審議了是否著手制定示范條款，此類條款將:(1)指明爭端各方可以采取的有益的程序步驟;(2)就如何進行調解向各方提供指導;(3)包括一個現實可行的時間框架;(4)可能涉及把強制性調解作為訴諸仲裁的一項先決條件。對于第(4)點，有代表認為規定調解具有強制性在某些情況下可能是有害的，而且可能不符合調解過程的自愿性質。

下一步工作

關于冷卻期，工作組請秘書處編寫示范條款，反映友好解決或冷卻期方面的最佳做法，包括適當的時間長度和關于如何遵守這類期限的明確規則，以及匯編關于如何更有效地利用這類期限的準則或建議。

關于編擬有效使用替代性爭端解決的指南和編擬規則，工作組請秘書處在現有最佳做法的基礎上，并與世界銀行等感興趣的利益攸關方協商，制定兩類文書：

一是，為投資爭端解決調解參與者編寫準則和最佳做法，涵蓋：(1)各國需要在國家層面考慮的問題，以盡量減少結構或政策障礙并確保調解可以得到有效利用;(2)調解中代表公共利益的問題;以及(3)建立投資爭端解決領域合格調解人名單或名冊。

二是，制定或調整投資解決爭端背景下的調解規則以及供在投資條約中使用的示范條款。

二、多重程序和反請求，包括股東索賠和反射性損失

總體上，對于這一議題，除了涉及歐盟美國在多邊常設機構的分歧外，沒有其他原則性的分歧，更多是對技術細節的不同意見。

1.多重程序、股東索賠和反射性損失

工作組審議了與多重程序有關的問題以及與股東索賠和反射性損失有關的問題。工作組已將多重程序確定為一項關切，因為這可能對投資爭端解決程序的費用和延續時間有負面影響、可能出現不一致的結果、可能出現雙重追償、擇地訴訟以及索賠投資人濫用程序。

代表普遍認為，有必要通過解決多重程序來改革現行的投資爭端解決制度，特別是考慮到老一代投資條約沒有提供適當的手段來解決這些問題。在推進改革方案時，需要在解決關切問題和確保繼續促進外國投資以及保護外國投資人之間取得平衡,在實施不同工具時確保正當程序和程序公平的必要性。
關于針對多重程序有待進一步發展的機制，普遍支持編寫關于并入和合并的示范條款或指導意見。這類工作可以側重于解決一些實際問題，例如由誰來決定、這種決定的依據以及如何激勵投資爭端解決仲裁庭進行合并。

有些代表提出，在程序基于不同條約或程序規則或由不同機構管理的情況下，并入和合并有其局限性，還強調并入和合并應以當事人自愿同意為基礎。但也有代表支持開展工作，明確投資爭端解決仲裁庭中止或暫停程序的權力。

關于股東索賠，有代表建議，可以通過在投資條約中對“投資”、“投資人”或“控制權”作出更明確的定義，或通過更好地界定允許股東提起的直接索賠，來實現對股東索賠的監管。另有代表建議，可以仿效最近修訂或締結的投資條約，進一步完善關于股東索賠的條款，這些投資條約載有關于股東提出此類索賠必須滿足的條件的更明確措辭，例如當股東擁有或控制公司時并須適當的放棄以及向公司支付損害賠償。

另一方面，有代表對監管股東索賠可能對外國直接投資以及在國家違反條約義務時外國投資人獲得賠償的權利可能產生的影響表示關切。在這方面，強調了投資條約的目標，即鼓勵外國投資和為外國投資人提供訴諸仲裁的機會，特別是在投資爭端解決是唯一手段的情況下。提到了與當地實體的合資企業的所有權限制或要求，這些限制或要求證明反射性損失索賠是合理的。進一步提到對股東索賠的監管可能會不適當地限制外國投資結構以及公司戰略的靈活性。支持者指出，現有工具和機制可以充分保護各國不受濫用權利索賠的影響。這些關切是基于假設的危害，這些危害有可能發生，但在現實中并沒有表現出來。

下一步工作

經過討論，工作組請秘書處:(1)更具體地確定可能出現的多重程序和股東索賠的類型，以及每一種類型需要關心哪些事項和不需要關心哪些事項;(2)匯編條約實踐中已經存在的解決這些關切的工具和機制的清單，并確定該工具用于哪種類型的多重程序;(3)就示范條款提出建議;(4)就以預期的方式實施這些工具的方案提出建議，例如通過大會決議、仲裁庭準則或其他解釋性工作。

2.反請求

工作組審議了與被申請國在投資爭端解決中提出反請求有關的問題，需要考慮兩個不同的方面，一個是程序方面，即反請求的可審理性;另一個是投資人的實質性義務，違反這一義務將構成反請求的基礎。

關于程序方面，普遍認為，反請求的可審理性等程序性問題值得進一步審議。關于投資爭端解決改革的任何工作都不應排除被申請國對投資人提出反請求的可能性，只要這樣做是有法律依據的。雖然有代表認為，投資條約締約國有必要就反請求的使用達成一致，但也有代表提出，適用于投資爭端解決的程序規則一般考慮到被申請國提出反請求的可能性，而且最近的投資條約載有允許反請求的明確規定。

關于實質性義務方面，有代表提出，目前關于投資爭端解決改革的工作不應涉及投資人的義務或反請求的法律依據，因為這類工作將涉及實體問題，而工作組的重點應放在投資爭端解決的程序方面。有代表認為，可以結合投資人的義務進一步審議此事，這種義務并非純粹的經濟義務，例如與人權、環境和公司的社會責任有關的義務。還有代表提到，考慮反請求問題時需要考慮到國家可能求助于國內法院尋求積極救濟，并考慮到與投資人提起的索賠聯系起來的必要性。

有代表提出，投資爭端解決中沒有反請求的主要原因之一是投資條約中沒有規定投資人的實質性義務。很多代表認為，起草此類義務不在工作組的任務授權范圍之內，其任務授權側重于程序性改革。盡管如此，會議認為關于反請求的進一步工作仍應是工作的一部分。反請求雖然很少，但在有限的情況下是允許的。允許反請求的好處包括程序效率，阻止濫訴，以及避免在不同訴訟地提起多重索賠。

下一步工作

經過討論，工作組請秘書處繼續與感興趣的代表團、學術論壇以及其他機構一道就反請求專題開展合作，重點放在程序方面。會議請秘書處編寫可用作同意條款的示范條款，無論是在基于條約的仲裁中還是在多邊常設機構使用，此類條款將規定，國家同意投資爭端解決以投資人同意由同一仲裁庭審理反請求為條件。這樣的條款可以明確投資爭端解決審理反請求的管轄權以及可否受理的問題。

三、費用擔保和濫訴

總體上，對于這一議題，各主要國家沒有原則性的分歧，更多是對技術細節的不同意見。

1.費用擔保

會上重申了被申請方東道國在勝訴時從申請方投資人那里收回費用面臨的困難，指出費用擔?？梢赃M一步保護各國不因申請人無力或不愿付款而受到影響，并有助于阻止濫訴。然而，也有代表強調，需要采取平衡的做法，因為費用擔?？赡軙拗颇承┩顿Y人，特別是中小企業訴諸仲裁的機會。

討論期間提到，費用擔保是在非常特殊的情況下下令提供的，反映出現有機制的門檻很高，投資爭端解決仲裁庭一般不愿下達這種命令。因此，建議應就現行機制下下令出具費用擔保向投資爭端解決仲裁庭提供一些指導。代表普遍認為，當事人不愿遵守或不能遵守不利費用裁決的跡象，如資金困乏或資不抵債或過去不遵守費用裁決的情況，是考慮下令出具費用擔保的關鍵情形，特別是通過沒有自有資金的空殼公司提出索賠，可能表明投資人不愿意和沒有能力支付費用。

代表普遍認為，第三方資助的存在或第三方資助人沒有承諾對費用裁決承擔責任是下令出具費用擔保時需要考慮的因素。雖然有意見認為在第三方資助的情況下，始終應下令出具費用擔保，但也有代表認為僅僅第三方資助的存在并不能成為下令出具費用擔保的理由，該情況應與其他要素一并考慮。

工作組還審議了與費用擔保有關的一些程序問題。普遍認為，應根據一方當事人的請求而不是由仲裁庭依職權下令出具費用擔保。雖然有些代表支持允許申請人請求提供費用擔保，但普遍認為費用擔保的主要理由是保護作為勝訴的被申請國。對此，有代表提到，被申請國的反請求證明申請人請求出具費用擔保是合理的。另外還提到，索賠或抗辯勝訴的可能性不應成為下令出具費用擔保時考慮的因素。

有代表建議，應當要求請求出具費用擔保的一方證明其請求是正當的。另一方面，有代表建議可以將舉證責任轉移給對方當事人。代表普遍認為，不應命令第三方(包括非爭議條約當事方)提供費用擔保，因為這可能會削弱他們參與投資爭端解決程序的能力，包括出于解釋條約的目的。關于一方當事人不遵守費用擔保令的后果，有代表提到，應考慮暫停程序，然后是終止。

下一步工作

經討論后，工作組請秘書處利用解決投資爭端國際中心所做的工作，匯編費用擔保問題的現有辦法。在這項工作和經驗的基礎上，應編寫一項示范條款，該條款將:(1)主要側重于讓被申請人獲得費用擔保以防范申請人；(2)明確僅在一方當事人提出請求的情況下才提供費用擔保；(3)不適用于第三方。示范條款應涵蓋條件、門檻以及具體說明不遵守情況下的后果選項。

2.濫訴

會上普遍支持針對濫訴制定一個更具可預測性的框架，這將使得能夠在程序的早期階段駁回此類索賠并提供一個快速程序。這樣一個框架還可以解決對投資爭端解決程序費用和延續時間以及監管方面寒蟬效應的憂慮。雖然最近締結的一些投資條約包括了處理濫訴的條款，但目前大多數索賠請求是在不包含此類條款的條約的基礎上提出的。

關于這一框架要處理的各類索賠請求，會議提到了明顯缺乏法律依據的索賠、無事實根據或缺乏法律根據的索賠、作為法律事項不成立的索賠，以及因挑選條約而產生的索賠。會上提到，該框架應以明確的語言指導投資爭端仲裁庭辨別濫訴，鑒于在正當程序方面對制約投資人訴諸仲裁的關切，設定嚴格的門檻更為合適。會上普遍認為，該框架應適用于與案件實體以及仲裁庭管轄權有關的索賠請求。

關于投資爭端仲裁庭在裁定一項索賠請求是濫訴時應采取的行動，會上提供了一些例子，包括下令提供費用擔保、早期駁回索賠、初步裁定，以及費用分配。普遍認為，投資爭端仲裁庭采取的行動將因索賠類別而有所不同，應給予仲裁庭采取適當行動的靈活性。

會上提示了注意被申請方濫用或誤用針對濫訴的框架的風險，這可能會導致程序費用增加和程序拖延。為應對這種風險，會上提出，該框架可以處理費用分配問題，并就被申請方提出任何反對以及仲裁庭作出裁定規定嚴格時限。

下一步工作

會議請秘書處與相關組織合作，匯編關于現有投資協定和仲裁規則中的規定以及相關判例的信息，以涵蓋在程序早期階段處理濫訴的各種做法。

在這項工作的基礎上，請秘書處擬訂關于一項示范條款的各種備選辦法，這將為早期駁回濫訴創設一個明確的框架，同時給予仲裁庭在處理濫訴、濫訴和其他類型索賠方面的靈活性。作為此種單一的籠統性條款的替代，備選辦法還應包括將為早期駁回各種索賠提供多個不同條款的辦法，這些條款可能根據所尋求的駁回理由提供略有差別的機制。

四、投資條約締約方對條約的解釋

總體上，各代表團對于會議本項議題的分歧較大。俄羅斯對這部分工作文本提出了明確的反對意見，不同意一個專門的投資條約解釋機制，認為按照《維也納條約法公約》的一般解釋原則即可。歐盟、瑞士、毛里求斯等強調了對解釋范圍的限制以及誰有權利限制這樣的解釋。

會議指出，條約締約方擁有多種工具可確保對其投資條約的解釋符合其意圖，條約解釋工具得到使用后將有助于緩解對投資爭端仲裁庭裁定缺乏一致性、連貫性、可預測性以及對其正確性的關切。會議認為，條約締約方是條約的捍衛者，在向仲裁庭提供權威和真實的解釋方面處于獨特地位。

雖然有許多工具可供條約締約方使用，同時有越來越多的關于聯合解釋的規定出現在投資條約中，但由條約締約方進行解釋的情況仍然罕見。會議認為，條約解釋需要各國有足夠的能力和資源，而發展中國家特別缺乏這些能力和資源。此外，條約締約方可能不愿在案件進行過程中提供其解釋，以避免任何干涉。

關于聯合解釋，對于其是否應對投資爭端仲裁庭具有約束力以及其是否應具有追溯力，會上有不同意見。會上強調，投資條約的解釋旨在明確條約條款，應區別于修正案，后者通常需有正式程序，例如通過國內批準。

除聯合解釋之外，還可以使用其他工具，例如，各國在解釋其投資條約方面的一致立場，此種解釋可以是作為被申請方在訴狀中提出的，也可以是作為非爭端方在提交材料中提出的。會上提到《貿法會投資人與國家間基于條約仲裁透明度規則》，其中包括一項關于非爭議當事方提交的材料及其公布的規定。此外，近期條約中關于審查裁決草案的機制為確保條約解釋的正確性提供了一個有效工具。在這方面，需要在保護投資爭端仲裁庭的獨立性和條約締約方的意圖之間找到平衡點。

會上建議制定可補充或取代條約解釋一般原則的自主解釋原則和規則，但沒有得到支持。有代表建議提出可以探討多邊解釋的可能性，但也有代表認為，考慮到每項條約的單獨談判歷史以及這些條約締約方的不同意圖，很難設想進行多邊解釋。

下一步工作

經討論后，工作組請秘書處利用現有資源匯編投資條約中所載的各種解釋工具，并提供關于它們如何處理審議中提出的問題和關切的信息，包括仲裁庭是如何解釋這些工具的，現有條約解釋工具未被各國有效使用或未被仲裁庭接受的原因，以及如何有效使用已查明的眾多工具。

五、關于投資人與國家間爭端解決制度改革的多邊文書

總體上，各代表團對于會議本項議題的分歧較大。智利，以色列，秘魯，日本、韓國、澳大利亞等支持多邊文書機制。歐盟等認為這個問題不是目前優先開展的工作。美國、巴林等則通過建議采用書面的指導性文件、質疑費用問題等方式未明確表達支持。因前幾個議題的討論進度落后于計劃，該議題未得到充分討論。