（2005年1月18日）

【提要】申請人××有限公司與被申請人××科技有限公司2000年1月31日簽訂的軟件合營合同，約定成立合營公司，從事軟件開發、研究、銷售及售后服務、系統集成，以及其他相關電子業務; 合同第9條為不競爭條款，約定被申請人不得從事與合營公司形成  競爭的行為。申請人稱，合營公司經營狀況不佳，主要原因即在于被申請人違反第9條約定，不僅從事與合營公司形成競爭的行為，還另行成立軟件公司，與合營公司存在直接競爭關系，故被申請人應承擔相應違約責任;被申請人則認為，合營公司管理存在問題，主要責任在于申請人，申請人不能借第9條約定將損失轉嫁給被申請人，被申請人的具體經營產品和服務并未與合營公司形成競爭關系，即使存在競爭關系，可以主張權利的也是合營公司，而非申請人。仲裁庭認為，被申請人就經營范圍與合營公司經營范圍重疊，在合營公司成立后，被申請人并未停止與合營公司構成競爭關系的相關業務，被申請人另行成立軟件公司的行為均構成對不競爭條款的違反，被申請人應承擔違約責任，停止相關產品和服務;但申請人不能直接要求被申請人賠償利潤損失，只有通過合營公司清算，才能確定合營公司財產的歸屬。

【關鍵詞】  同業競爭 受益主體

    中國國際經濟貿易仲裁委員會（下稱仲裁委員會）根據申請人××有限公司與被申請人××科技有限公司2000年1月31日簽訂的軟件合營合同中的仲裁條款以及申請人于2004年4月30日提交的書面仲裁申請，受理了上述合同項下的軟件合營合同爭議仲裁案。  
    仲裁委員會根據《仲裁規則》規定成立以××為首席仲裁員，××和××為仲裁員的仲裁庭，審理本案。   
    仲裁庭于2004年9月29日在北京開庭審理本案。申請人與被申請人均委派仲裁代理人參加了庭審。庭審中，雙方均就本案事實和法律問題作了口頭陳述和辯論，就所提交的所有證據材料進行了質證，回答了仲裁庭的庭審調查提問，并進行了最終陳述。  
    庭審后，雙方提交了最后陳述，仲裁委員會進行了轉交。   
    仲裁庭于2005年1月18日作出本裁決書。   
    現將本案案情、仲裁庭意見以及裁決內容分述如下:   

一、案  情

    申請人××有限公司與被申請人××科技有限公司2000年1月31日簽訂的軟件合營合同，約定成立合營公司，合營公司經營范圍為“軟件開發、研究、銷售及售后服務、系統集成，以及其他相關電子業務”;經營規模為“在三年之內年營業額達到八千萬元人民幣”。  合同第9條“不競爭”條款約定，“甲方（即被申請人）承諾，在合作期限內，除非經乙方（即申請人）的事先書面同意，無論甲方、甲方過去、現在及將來的任何股東、雇員或其任何關聯公司均不得與其他個人或實體在中國境內設立任何合資公司及類似安排，或從事任何活  動或采取其他任何行為，與公司目前及將來的任何業務進行競爭。任何對本條款的違反構成在本合同項下實質性違約。甲方及其任何關聯公司、它們的繼任者或受讓人對本條任何義務的違反均應作為‘甲方競爭事件'”。合同第19條“違約責任”約定，“違反本合同的任何一方應負責賠償另一方因違約而遭受的實際以及在訂立本合同時可預見的全部損失，包括但不限于利潤損失，因違約而支付或損失  的利息、審計、會計及律師費”。   
    因合營公司成立后經營狀況未能達到雙方合作時設定的目標，并持續虧損而無好轉跡象，申請人遂與被申請人協商對合營公司進行整頓，但被申請人不予配合，甚至回避與申請人接觸。2003年下半年起申請人對合營公司業務萎縮原因進行多方位調查，到2003年  12月發現被申請人在與申請人訂立本案合同后，違反合同中的不競爭條款，從事計算機軟件及硬件的開發經營。被申請人的行為已經嚴重違反了本案合同，構成違約，應該承擔相應的民事賠償責任。   
    為此，申請人依據合營合同中的仲裁條款，向仲裁委員會提起仲裁申請。   
    申請人的仲裁請求如下:   
    （1）被申請人賠償申請人從合營公司獲得的利潤分配損失人民幣500萬元;   
    （2）被申請人承擔因仲裁而產生的聘請律師、調查及差旅等費用支出人民幣50萬元; 
    （3）被申請人停止繼續從事開發、生產計算機硬、軟件、系統集成產品及售后相關綜合服務的違約行為;   
    （4）被申請人承擔本案仲裁費用、審計鑒定等費用。   
    被申請人答辯稱，合營公司沒有能夠實現本案合同的宗旨，經營連年虧損，實際基本處于停業狀態，其原因是多方面的，就雙方股東責任而言，過錯主要在申請人。申請人企圖通過追究所謂的違約責任，向被申請人提出超出其出資額的巨額“損失”賠償，從而實現其  轉嫁投資風險的目的，根本沒有事實和法律依據。   
    從設立至今的四年中，合營公司除在設立之初召開過一次董事會并有規范記錄外，由申請人委派的合營公司董事長沒有召集過一次正式董事會會議，以至于公司最高權力機構未能正常履行其職責，行使其職能。2003年3月，合營公司總經理等高級職員的任期屆滿，由于董事長不履行其召集董事會會議的職責，使得董事會既未與上述高級職員就續聘事宜達成協議，也沒有另行聘用他人擔任上述重要職務，合營公司自此處于無人具體負責的混亂狀態。與此同時，合營公司聘用的部分員工的勞動合同也陸續期滿，合營公司因一直處于虧損狀態而無力繼續聘用這些員工。合營公司因管理不善，拖欠××軟件園租金，于2003年3月18日決定遷出軟件園。此后，合營公司與軟件園達成以固定資產和辦公場所裝潢折抵部分租金的協議。因合營公司長期面臨的經營困難，合營公司管理委員會于2003年3月18 日召開專題會議研究了合營公司減虧方案并對公司以后的發展方向進行了討論。除決定采取前述搬遷、裁員等一系列壓縮開支的措施外，會議決定僅保留10至15 名員工來維持公司運營，以系統集成方面的外包業務為主，進行一些力所能及的經營活動。但是，因公司失去基本的業務開發能力，保留的員工仍陸續離開了公司，目前僅剩下幾人留守。合營公司實際已接近停業的邊緣。   
    被申請人認為，盡管雙方在本案合同中約定了不競爭條款，但是，合同并未對被申請人自身的經營活動作出特別的限制，被申請人完全有權在依法核定的經營范圍內繼續從事相應的經營活動。而且尤為重要的是，被申請人的具體經營產品和服務沒有和合營公司的產品或者服務形成任何的競爭關系。事實上，合營公司設立后，對于被申請人的正當經營活動，申請人從未提出過任何異議，在合作4年期滿時，再籠統地將被申請人從事計算機軟件和硬件產品的開發和  經營指責為違反不競爭義務的行為完全是混淆視聽。   
    合營公司在事實和法律上均為申請人所控制。但是，如前所述，申請人并未全面履行其外方股東的相應職責，造成公司經營狀況惡化，將合營公司的經營虧損與×× 軟件公司的設立和經營聯系起來毫無道理的。實際上，從2003年初雙方有關減虧問題的會議記錄中不難看出，雙方對公司虧損的原因有過一致的認定，即合營公司缺乏技術、品牌和資金方面的優勢，市場定位存在偏差及合營公司管理層的失誤等內在因素，而非其他外在原因。   
    如前所述，鑒于合營公司的連年虧損和欠繳租金，合營公司不得不與軟件園協商終止房屋租賃合同。被申請人則是在合營公司與軟件園終止租賃關系后，以現金購買了合營公司用作折抵租金的財物并與軟件園簽訂了租賃合同，才自2003年4月起取得了對軟件園×樓（即合營公司原辦公地點）的使用權。申請人因被申請人住所地與合營公司住所地相同，就認定被申請人無償使用了合營公司的辦公場所，完全是對客觀事實的肆意曲解。事實上，被申請人在出資以外，先后向合營公司另行投入了人民幣120多萬元以期能幫助扭轉其虧損的局面?？梢哉f，為維系合營公司的生存，被申請人已盡了最大努力。   

二、仲裁庭意見

    （一）關于法律適用   
    《企業法實施細則》第55條規定:“合作企業合同的訂立、效力、解釋、履行及其爭議的解決，適用中國法律?！睋?，仲裁庭認為，解決本案爭議應當適用中華人民共和國法律。
    （二）關于本案合同中的禁止同業競爭條款   
    本案合同第9.1條為雙方約定的禁止同業競爭條款，雙方均認可其直接約束的是被申請人，被申請人因此而不能與合營公司形成同業競爭關系，雙方亦認可受該約定保護的是合營公司的利益。但雙方對該條約定具體涵蓋的禁止同業競爭范圍究竟有多寬泛，及申請人能否依據此條以股東身份代替該條款的直接受益主體———合營公司來主張相應的權利問題上發生分歧。   
    仲裁庭注意到，本案合同第9.1條約定:“甲方（即被申請人）承諾，在合作期限內，除非經乙方（即申請人）的事先書面同意，無論甲方、甲方過去、現在及將來的任何股東、雇員或其任何關聯公司均不得與其他個人或實體在中國境內設立任何合資公司及類似安排，或  從事任何活動或采取其他任何行為，與公司目前及將來的任何業務進行競爭。任何對本條款的違反構成在本合同項下實質性違約。甲方及其任何關聯公司、它們的繼任者或受讓人對本條任何義務的違反均應作為‘甲方競爭事件'?！庇纱丝梢?，合同9.1條對于被申請人不競爭的范圍約定是相當寬泛的，包括“設立任何合資公司及類似安排，或從事任何活動或采取其他任何行為，與公司目前及將來的任何業務進行競爭”。那么，合營公司的“目前及將來的任何業務”具體所指是什么，就是認定被申請人是否違反該條約定的關鍵。本案合同第4.2條約定，合營公司經營范圍為“軟件開發、研究、銷售及售后服務、系統集成，以及其他相關電子業務”;工商行政管理局于2003年7月9日向合營公司頒發的企業法人營業執照列明合營公司的成立日期為2000年3月10日，經營期限為:自2000年3 月10日至2015年3月9日，經營范圍為:“開發、生產計算機硬、軟件、系統集成產品及售后相關綜合服務;銷售自產產品?！睋?，仲裁庭認定，合營公司的業務范圍主要為計算機軟件及硬件和系統集成產品的開發、生產、銷售及售后服務。根據合同第9.1條約定，被申請人不得在該范圍內與合營公司形成競爭。   
    被申請人對其在合營企業成立后繼續從事計算機軟、硬件的開發、生產和銷售活動，以及設立軟件公司的行為均未予以否認，只是主張其相關行為并未構成對合營公司的直接競爭。仲裁庭認為，本案合同中的不競爭條款，即9.1條約定是雙方當事人經過協商達成  的合意，是合法、有效的，對雙方當事人均有約束力。被申請人作為  一家經營范圍涵蓋了計算機軟、硬件開發和銷售的公司與申請人合  作設立合營公司，并承諾不與合營公司“目前及將來的任何業務進行競爭”，在合營公司成立后，即應履行其合同義務，不再從事與合  營公司經營范圍重合的計算機軟件及硬件和系統集成產品的開發、生產、銷售及售后服務等活動，更不應設立經營范圍與合營公司經營范圍相重合的××軟件科技有限公司。據此，仲裁庭認定，被申請人的上述行為已經違反了本案合同第9.1條約定。   
    仲裁庭認為，根據《合同法》第107條規定，“當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責任”，本案中被申請人沒有履行其在合同第9.1條下的不競爭義務，應當承擔相應的違約責任。據此，  仲裁庭認定，被申請人應該繼續履行其不競爭義務，不再從事與合營公司“目前及將來的任何業務進行競爭”的活動。 
    仲裁庭進一步認為，本案合同第9.1條為被申請人承諾不與合營公司“目前及將來的任何業務進行競爭”，其保護的是合營公司的利益，根據《合同法》第122 條規定，“因當事人一方的違約行為，侵害對方人身、財產權益的，受損害方有權選擇依照本法要求其承擔違約責任或者依照其他法律要求其承擔違約責任”，因此，被申請人因違反該條約定而承擔違約責任的應償付對象為合營公司，而非申請人。申請人亦認可該條約定的直接受益對象為合營公司，但主張其為間接受益對象，應可依據合同及合營公司章程的相關約定取得從合營公司的應得利潤分配。仲裁庭認為，被申請人應當將其簽訂本案合同后繼續從事與合營公司形成同業競爭關系的相關業務所獲利益償付給合營公司，根據《中外合作經營企業法》第24條約定，“合作企業期滿或者提前終止時，應當依照法定程序對資產和債權、債務進行清算。中外合作者應當依照合作企業合同的約定確定合作企業財產的歸屬。合作企業期滿或者提前終止，應當向工商行政管理機關和稅務機關辦理注銷登記手續”，本案中，申請人并未請求終止合同，雙方亦未協商終止合營公司;而且在合營公司終止后，應該先行結清對外債權債務關系，合作雙方才能按照合同約定確定合營公司財產的歸屬。    

三、裁  決

    綜上，仲裁庭對本案作出裁決如下:   
    （1）被申請人應停止繼續從事計算機軟件及硬件和系統集成產品的開發、生產、銷售及售后服務;   
    （2）本案仲裁費由雙方當事人按比例承擔;   
    （3）駁回申請人的其他仲裁請求。   
    本裁決為終局裁決，自作出之日起生效。