【關鍵字】仲裁條款 隱名代理 不公開本人身份的代理 效力
一、我國仲裁代理制度的困境分析
在仲裁中，當事人意思自治作為首要原則在仲裁機構仲裁管轄權的取得方面占據重要作用，根據世界各國立法慣例，沒有雙方當事人的合意，仲裁機構不能就特定糾 紛產生管轄權，同時該合意必須以書面形式即仲裁協議的形式出現。通說認為仲裁協議作為仲裁管轄權產生的前提條件，是“雙方當事人之間的契約，是雙方當事人 對他們之間已經發生或者可能發生的爭議提交仲裁的約定?！?我國《仲裁法》第16條規定：“仲裁協議包括合同中訂立的仲裁條款和以其他書面方式在糾紛發生 前或者糾紛發生后達成的請求仲裁的協議?！被诮洕c效益等方面的考慮，越來越多的人們通過仲裁條款的形式達成合意，將糾紛交由仲裁機構管轄。
合同中仲裁條款的形成有以下四種方式:第一，雙方當事人親自訂立合同，并就仲裁條款達成合意。第二，代理人以被代理人的名義與第三人簽訂帶有仲裁條款的合 同。第三，代理人以自己的名義與第三人簽訂帶有仲裁條款的合同合同，而第三人知道其代理人身份。第四，代理人以自己的名義與第三人簽訂帶有仲裁條款的合 同，第三人并不知道其為代理人。
在第一種情況下，由于當事人雙方親自就仲裁事項達成合意，并附有簽章，自不會出現仲裁機構是否具有管轄權的爭議。
在第二種情況下，根據我國有關代理制度的規定，代理人的意思表示相當于本人親自作出，對本人具有直接約束力，因此代理人在授權范圍內與第三人達成的仲裁合意直接在本人與第三人之間發生效力。
在第三種情況下，我國《合同法》第402條規定：“受托人以自己的名義，在委托人授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之 間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！贝藭r，仲裁條款作為一項代理人與第三人約定的程序 性條款，能否當然隨合同直接在本人與第三人之間發生效力？同時，合同的簽字雙方是代理人與第三人，按照通常情況，簽字的雙方才是仲裁當事人，而當代理人以 自己的名義簽訂帶有仲裁條款的合同時，該條款是否能夠突破簽章的約束力而延伸至被代理人？
在第四種情況下，當事人之間是否存在有效的仲裁條款則具有更大的爭議，根據我國《合同法》第403條 規定，當本人行使介入權或者第三人行使選擇權時，由代理人以自己的名義與第三人訂立的仲裁條款是否當然在本人與第三人之間發生效力？如果能發生效力，其依 據又是什么？
關于此第三和第四兩種情況，我國《仲裁法》及相關司法解釋并沒有作出規定，學理上存在不同的解釋，但是可以說至今尚未達成共識，從而導致實踐中操作的困難。
二、《合同法》第402條對仲裁條款的影響：仲裁條款直接約束本人與第三人
（一）《合同法》第402條產生的法律效果
按照英美法系代理制度，代理分為顯明代理、隱名代理與不公開被代理人身份的代理， 在顯明代理中，代理人向第三人公開自己的代理人身份和本人身在第一種情況下，由于當事人雙方親自就仲裁事項達成合意，并附有簽章，自不會出現仲裁機構是否具有管轄權的爭議。
在第二種情況下，根據我國有關代理制度的規定，代理人的意思表示相當于本人親自作出，對本人具有直接約束力，因此代理人在授權范圍內與第三人達成的仲裁合意直接在本人與第三人之間發生效力。
在第三種情況下，我國《合同法》第402條規定：“受托人以自己的名義，在委托人授權范圍內與第三人訂立的合同，第三人在訂立合同時知道受托人與委托人之 間的代理關系的，該合同直接約束委托人和第三人，但有確切證據證明該合同只約束受托人和第三人的除外?！贝藭r，仲裁條款作為一項代理人與第三人約定的程序 性條款，能否當然隨合同直接在本人與第三人之間發生效力？同時，合同的簽字雙方是代理人與第三人，按照通常情況，簽字的雙方才是仲裁當事人，而當代理人以 自己的名義簽訂帶有仲裁條款的合同時，該條款是否能夠突破簽章的約束力而延伸至被代理人？
在第四種情況下，當事人之間是否存在有效的仲裁條款則具有更大的爭議，根據我國《合同法》第403條 2 規定，當本人行使介入權或者第三人行使選擇權時，由代理人以自己的名義與第三人訂立的仲裁條款是否當然在本人與第三人之間發生效力？如果能發生效力，其依 據又是什么？
關于此第三和第四兩種情況，我國《仲裁法》及相關司法解釋并沒有作出規定，學理上存在不同的解釋，但是可以說至今尚未達成共識，從而導致實踐中操作的困難。
二、《合同法》第402條對仲裁條款的影響：仲裁條款直接約束本人與第三人
（一）《合同法》第402條產生的法律效果
按照英美法系代理制度，代理分為顯明代理、隱名代理與不公開被代理人身份的代理，3在顯明代理中，代理人向第三人公開自己的代理人身份和本人身份、姓名； 在隱名代理中，代理人向第三人公開自己的代理人身份和本人的身份，但是不公開本人的姓名；在不公開本人身份的代理中，代理人以自己的名義與第三人交易，第 三人不知道其背后存在被代理人。與有些學者“大陸缺乏隱名代理”的論斷相反，4隱名代理也為大陸法系承認，《德國民法典》中的代理不僅包括代理人明確以被 代理人名義這種通常的形式，也包括“情況表明他應是以被代理人的名義作出”5這種情形，即如果第三人根據當時的情況能夠認定代理人背后存在被代理人，即可 以視為“以被代理人的名義”。因此，不論是明確以被代理人名義還是第三人判斷出“受托人與委托人之間的代理關系”6均符合大陸法系代理制度“名義”的要 求，都屬于代理制度的組成部分部分。我國大部分學者認為，《合同法》第402條的規定即為我國的隱名代理7，是對《民法通則》的補充和完善，原因在于《民 法通則》將代理限定于“以被代理人的名義”8這一種情形，缺乏對“代理人并沒有明示以被代理人的名義進行行為,但相對人能夠從締約時的具體情勢推斷出代理 人不是為自己,而是為他人進行行為”9這種情況的規制。筆者同意這種觀點，認為《合同法》正好彌補了《民法通則》代理制度的缺憾，隱名代理的引入沒有與傳 統代理制度相沖突，反而使我國的代理體系更加完備。
通過上述分析，我們可以看出，《合同法》第402條中代理人以自己的名義與第三人訂立合同，看似違背了大陸法系代理的“名義”要求，然而由于第三人已經知 道了代理事實的存在，因此該情況與代理人明確以被代理人的名義進行民事行為沒有本質區別。在這種情況下，對于被代理人來說，代理人在授權的范圍內所做出的 意思表示仍然可以視為本人親自所為，代理人在合同中所達成的仲裁合意也可視為本人親自完成。對于第三人來說，其在知曉代理人與他人存在代理關系的情況下仍 與對方達成仲裁合意，可以認為將糾紛提交仲裁機構解決為其真實意思表示。因此我們可以認為本人與第三人之間就提請仲裁這一事項存在真實的仲裁合意。
（二）仲裁條款獨立性原理不能成為本人與第三人仲裁合意的障礙
有些學者認為我國《合同法》第403條中的“合同”不能涵括仲裁條款，原因在于根據仲裁條款獨立性原理，仲裁條款具有其獨立的價值，其是對合同糾紛的程序 救濟條款,涉及的是糾紛解決機制之選擇10，而合同的內容涉及的是當事人之間的實體權利義務關系，是“設立、變更、終止民事權利義務關系的協議”，兩者區 別明顯。仲裁條款與合同其他條款是完全獨立的協議，11不能認定其為合同的一部分，從而合同中的仲裁條款不能適用《合同法》第402條的規定直接約束本人 與第三人。筆者認為該觀點有割裂合同整體、夸大仲裁條款獨立性之嫌。理由如下：
第一，從我國《合同法》對合同的定義來看，第2條規定“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?！?
合同是平等主體實施的一種民事法律行為，12該行為以設立、變更、終止民事權利義務關系為目的，是雙方意思表示一致的集中體現。因此我們可以看出，合同所
呈現的不是純粹靜態的民事權利義務，而是一個動態的協商過程，在這個過程中，最重要的自然是具體的實體權利義務關系，但是根據合同自由原則，雙方有可能也
有權利就爭議解決辦法產生合意并作為合同的一部分，以對雙方產生拘束力，《合同法》第12條也明確將“解決爭議的辦法”作為合同內容的一部分。不可否認，
一份完整的合同中的大部分內容是關于雙方的民事實體權利義務關系，但是仍不能將兩者絕對等同。同時，《合同法》第402條中所稱的“合同”斷無將一個合同
整體分裂開來進行法律規制的意思，因此我們可以認為按照《合同法》的本意，此處所稱“合同”理應包含作為爭議解決辦法的仲裁條款。
第二，現代仲裁
法理論認為，商事仲裁協議的效力不因合同不存在、無效、失效或不可執行而受影響,合同中的仲裁條款是與合同相分離的、獨立存在的條款,仲裁庭依據有效的仲
裁協議或仲裁條款對爭議案件享有管轄權,排除法院管轄權。13從世界仲裁立法的趨勢來看，仲裁條款獨立性已經為越來越多的立法與實踐所承認。然而筆者認為
仲裁條款的獨立性是有特定適用條件的，并不是完全的、絕對的獨立，更不是與合同的脫離。
首先仲裁條款獨立性原則提出最重要的目的是保障當事人的仲裁合意，支持仲裁機構管轄權。傳統仲裁法理論認為，仲裁條款的效力附屬于合同的效力，當合同無效 或者被撤銷時，仲裁條款自然無效。然而隨著貿易的發展和仲裁這一解決爭議的方式逐漸顯現其優勢，各國更加傾向于尊重當事人的合意，使仲裁條款的效力不受合 同瑕疵的影響。因此，仲裁條款獨立性原則產生并為世界普遍承認。
其次，目前世界仲裁立法實踐中，雖明確提出仲裁條款是獨立的，但是都以補充的方式將獨立性適用于合同出現瑕疵時對仲裁條款的保護。英國1996年《仲裁 法》第7條規定:除非當事人另有約定,不能因為一個協議的無效、不存在或已經失效,而將該協議一部分的仲裁條款視為無效、不存在或已經失效。該協議應被視 為可分割的協議。1987《瑞士聯邦國際私法》第178條第3條規定:不得以主合同無效或仲裁協議系針對尚未發生的爭議為理由而對仲裁協議的有效性提出異 議。德國《民事訴訟法典》則規定的更加明確：仲裁庭可以對其管轄權和與此相關的仲裁協議的存在及其效力作出裁定。為此,構成合同一部分的仲裁條款應當被視 為一項獨立于合同其他條款的協議。我國《仲裁法》第19條第1款規定:仲裁協議獨立存在,合同的變更、解除、終止或者無效,不影響仲裁協議的效力。除此之 外，國際商事仲裁立法及仲裁規則對于仲裁條款的獨立性也作出了類似規定。 14
因此，筆者認為仲裁條款的獨立性原則是有其特定環境的，該原則是在合同出現瑕疵時對當事人仲裁合意的救濟與保護，保障仲裁條款不受合同瑕疵的影響，可以說 仲裁條款的獨立性主要體現為其效力的獨立性。仲裁條款正是以其效力的獨立性成為連接實體爭議和仲裁程序的橋梁和紐帶15，使仲裁這一糾紛解決的制度充分發 揮其應有作用。因而不能將仲裁條款的獨立性任意擴大，否則將違背該原則提出的初衷與目的。
（三）仲裁條款可以約束為簽字的被代理人
傳統仲裁理論認為只有經過雙方當事人簽字的仲裁條款具有約束力，然而隨著經濟的迅猛發展，交易的形式日益多樣和復雜，這種僵硬機械的做法已不能適應時代的 發展。隨著法學理論日益更新，特別是20世紀70年代以來各國相繼革新仲裁立法、鼓勵仲裁發展的潮流的出現和不斷擴大,不少國家的立法、司法和仲裁實踐、 仲裁理論逐步承認仲裁條款對未簽字的當事人具有法律約束力。16目前用于解釋仲裁協議擴張的理論主要有“公平合理的期待”原則、禁止反言和誠實信用原則、 公司法人人格否定理論17等。我國大部分學者也認為在符合一定條件的情況下應當支持沖裁協議的效力擴張。
筆者認為，在《合同法》第402條的情形下，代理人以自己名義與第三人簽訂的仲裁條款可以約束未簽字的本人，除了解釋仲裁協議擴張的通常理論之外，具體到隱名代理，我們還可以從仲裁合意這一核心要素中探究仲裁條款效力約束本人與第三人的基礎。
仲裁協議的核心在于意思自治，雙方的合意是仲裁機構取得管轄權的基石。仲裁條款是就提請仲裁協商一致的書面體現，而簽字則是表明該合意是雙方真實意思的證 明。筆者認為，若能通過其他證據表明仲裁合意是一方的真實意思，即使沒有其簽字，也應認可仲裁條款的約束力，否則便有過分強調形式而忽視實質之嫌。根據前 述分析，大陸法系中隱名代理實際上對“名義”這一要求的補充，與傳統直接代理沒有本質的區別，代理人以自己名義簽訂的仲裁條款看以看做是本人與第三人之間 達成的真實合意。作為一種“私法契約”18，在不違反法律原則的前提下，我們應該對當事人的程序選擇權給予充分的尊重與保護，而不能僅僅因為不符合簽字這 一僵硬條件而否定當事人意思自治的意義。
三、《合同法》第403條對仲裁條款的影響：視具體情況具體分析
（一）介入權或者選擇權的行使效果
大陸法系將代理分為直接代理與間接代理，所謂直接代理是指代理人在代理權限內以被代理人的名義與第三人為法律行為,其法律效果直接歸屬于被代理人。 19間接代理則“乃以自己名義為本人之計算而為法律行為，其法律效果首先對間接代理人發生,再依內部關系移轉于本人?！?0依照大陸法系傳統理論，民法中 的代理僅指直接代理，間接代理被規定為行紀行為。在行紀行為中，行紀人與第三人是合同權利義務關系的主體，行紀人再根據合同的轉讓將行為的后果轉移給委托 人。委托人不享有介入權，第三人也沒有選擇委托人作為合同另一方的權利。如前所述，英美法系承認不公開身份的代理，即代理人不向第三人公開其代理人身份， 第三人也不知道其背后委托人的存在。英美法系不強調以誰的“名義”，而注重由誰對行為最終負責。雖然第三人不知道委托人，但是代理人畢竟是為委托人的利 益，因此委托人享有介入權，從而使合同在其與第三人之間發生效力。同樣，第三人享有選擇權，其可以選擇委托人作為合同相對方。
我國民法理論和立法深受大陸法系影響，《民法通則》中僅承認直接代理。然而《合同法》在行紀合同之外突破了“名義”的要求，于第403條規定了與英美法系 不公開本人身份的代理相類似的制度，根據規定，代理人以自己的名義與第三人訂立合同，第三人不知代理關系的存在。本人在一定條件下可以行使介入權，第三人 在一定條件下可以行使選擇權。
有學者認為，我國《合同法》第403條是對間接代理的規定，21筆者認為間接代理與不公開本人身份的代理最本質的區別在于：對于前者而言，本人不會取代代 理人而成為合同一方當事人，本人承受合同權利需要合同讓與這一中間環節。而對于后者而言，法律規定只要本人行使介入權或者第三人行使選擇權，代理人便退出 合同，從而使本人與第三人之間直接建立合同關系。我國《合同法》第403條規定了本人的介入權和第三人的選擇權，是對英美法系不公開本人的代理的借鑒與改 造。不同的是在英美法系，介入權與選擇權的行使并沒有實質的限制，而是屬于本人與第三人的原權利，22在我國《合同法》，本人行使介入權的條件是，代理人 因第三人的原因而不能向本人履行合同，代理人向本人披露第三人。第三人行使選擇權的前提是代理人因本人的原因不能履行義務并且代理人向第三人披露本人的存 在。但是在實質上，兩者沒有區別，當本人行使介入權或者第三人行使選擇權時，合同按照法律規定直接約束本人與第三人。
（二）介入權對仲裁條款的影響
本人行使介入權后，合同便依法在本人與第三人之間直接發生效力。此時，合同中的仲裁條款是否同《合同法》第402條一樣當然隨合同一起約束本人與第三人 呢？筆者認為《合同法》第403條與第402條是不同的，對于后者來說，第三人在訂立合同時便明知代理關系的存在，而對于前者，第三人并不知曉合同對方實 際上是代理人。第三人的仲裁合意是與代理人達成的，其與本人之間并沒有將爭議提請仲裁的意思表示。因此，第三人與代理人訂立的仲裁條款不能直接適用第 403條關于介入權行使后果的規定，而要進行具體分析。
有學者認為在這種情況下可以根據我國《仲裁法解釋》第9條23的規定，使仲裁條款直接約束本人與第三人24筆者認為，介入權與選擇權的行使效果與債權債務 的轉移在本質上是不同的，將二者等同有混淆大陸法系間接代理與英美法系不公開本人身份的代理之嫌。在間接代理中，本人承受合同的后果是通過其與代理人之間 的債權債務轉移來實現，本人始終不是合同一方當事人。然而在不公開本人身份的代理中，介入權與選擇權的行使結果是合同直接約束本人與第三人，無須經過債權 債務轉移的環節。我國《合同法》第403條對不公開本人身份的代理進行了改造，但在介入權與選擇權的行使效果上沒有本質的區別，因此不能直接適用債權債務 轉移的規定。
本人行使介入權之后，當本人與第三人關于合同的履行產生糾紛時，關于仲裁條款的效力可以分為兩種情況：
第一，當第三人針對本人就合同糾紛依照仲裁條款申請仲裁時，本人能否以二人之間不存在仲裁合意提出抗辯從而排除仲裁機構的管轄權？筆者認為不能。
對于第三人來說，其提出仲裁申請時可以認為是對仲裁條款的承認，因此筆者認為當第三人提出仲裁時，其就向本人表示了接受仲裁條款約束的意愿。
對于本人來說，首先代理人雖然以自己的名義與第三人訂立合同，但是其目的在于為本人的利益而行為，并且其行為是在本人的授權范圍之內，當本人行使介入權時 就意味著他對于代理人所訂合同的承認，接受代理人以自己名義所為的意思表示。其次，本人在行使介入權時便能知曉代理人簽署的合同中帶有仲裁條款，但是其仍 然進行介入，雖然合同上并沒有本人的簽字，但是根據禁反言和誠實信用原則的要求，25本人應當受到自己介入行為的約束，接受仲裁機構的管轄權。
第二，當本人介入后因履行合同與第三人發生爭議而申請仲裁時，第三人能否提出排除仲裁機構管轄權的抗辯？筆者認為在這個問題上應該保護善意第三人的意思自治。
首先，第三人在訂立合同時并不知曉代理關系的存在，他有充分的理由相信合同相對方就是代理人本人，其仲裁意愿也是針對代理人表示，第三人與本人之間并沒有 達成仲裁的合意。其次，介入權由本人行使，不能認為第三人對仲裁條款予以承認和接受。再次，本人的介入權可以認為是形成權，26一經行使便發生效力，第三 人已然沒有抗辯的機會。如果本人申請仲裁時第三人仍然沒有對抗的權利，有違公平正義原則，造成雙方利益的失衡。最后，雖然第三人選擇仲裁的方式主要是基于 仲裁的高效、專業、節約成本等一些優勢的考量，人身性的因素可能并非主要因素，然而不可否認，仲裁條款的訂立在一定程度上是出于對對方的信任，如果第三人 在事先完全不知曉的情況下就認定其與本人的糾紛只能提請仲裁，顯然有違第三人的合理期待。
因此筆者認為當本人申請仲裁時，第三人可以就仲裁機構管轄權提出異議并得到支持，如果第三人沒有在規定的時間內提出異議，就可以認為其自愿接受仲裁條款的約束。
（三）選擇權對仲裁條款的影響
按照《合同法》第403條的規定，當因本人的原因致使代理人無法向第三人履行合同義務時，第三人可以繼續選擇代理人或者選擇本人履行合同，但是一旦選擇后便不能變動。
在前一種情況下，第三人繼續選擇代理人履行合同義務，當發生爭議任何一方提起仲裁時，不會出現異議，因為代理人與第三人之間存在仲裁協議。但是在后一種情 況下，當第三人選擇的對象是本人，那么仲裁條款是否仍然有約束力呢？筆者認為無論是本人還是第三人申請仲裁，對方均沒有排除仲裁機構管轄權的權利。
1.本人申請仲裁
首先，本人授權給代理人與第三人訂立了附有仲裁條款的合同，代理人在授權范圍內所做的意思表示我們可以認為是本人所為，因此，本人對于仲裁條款是有接受的意思的。
其次，由于是第三人選擇的本人作為繼續履行合同的相對方，在選擇時第三人已經知道在合同中已經訂立了仲裁條款，根據誠實信用原則的理念，在這種情況下筆者認為可以視為第三人在事后向本人表示了仲裁的意愿，從而使本人與第三人之間發生了仲裁的合意。
2.第三人申請仲裁
第三人申請仲裁，即可直接表明其接受仲裁條款的意愿，由上述分析我們已經認為本人有仲裁的意思，因此，在這種情況下，仲裁條款能夠在二人之間發生約束力，本人不能拒絕第三人的仲裁請求。
參考文獻：
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人因此可以行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托
人應當向第三人披露委托人，第三人因此可以選擇受托人或者委托人作為相對人主張其權利，但第三人不得變更選定的相對人?！?br />
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注：
1.喬欣：《仲裁權論》，法律出版社2009年版，第186頁。
2.《合同法》第403條：“受托人以自己的名義與第
三人訂立合同時，第三人不知道受托人與委托人之間的代理關系的，受托人因第三人的原因對委托人不履行義務，受托人應當向委托人披露第三人，委托人因此可以
行使受托人對第三人的權利，但第三人與受托人訂立合同時如果知道該委托人就不會訂立合同的除外。受托人因委托人的原因對第三人不履行義務，受托人應當向第
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21.劉芳：《論間接代理委托人介入權的行使——兼談《合同法》第 403 條第 1 款的完善》，載《湘潭 大學學報》，2012年第3期。
22.宗志翔、康佑發：《間接代理制度的比較與完善》，載《江西社會科學》，2004年第6期。
23.《仲裁法解釋》第9條：“債權債務全部或者部分轉讓的，仲裁協議對受讓人有效，但當事人另有約定、在受讓債權債務時受讓人明確反對或者不知單獨有仲裁協議的除外?！?br />
24.王生長：《仲裁協議及其效力確定》，載《中國對外貿易?商務月刊》，2002年第2期。
25.
該原則被認為是仲裁協議約束未簽字一方當事人的法理基礎之一，該原則認為未簽字方主張合同項下權利的行為將被理解為未簽字方向簽字方做出接受合同管轄的允
諾，對方可以合理期待未簽字方同樣受到合同管轄，此時若未簽字方反對仲裁，則是對其接受合同管轄允諾的違背。大陸法系的“誠實信用”原則與英美法系禁反言
具有同樣的保護“信賴利益”的功能，誠實信用、善良公允等民法的基本原則在大陸法系管轄區內構成擴張仲裁協議效力范圍的依據。參見喬欣：“仲裁協議的‘長
臂’效力：突破與擴張”，載《司法改革評論》，第9輯。
26.宗志翔、康佑發：《間接代理制度的比較與完善》，載《江西社會科學》，2004年第6期。
