姚俊逸 

　　每天，千百萬證券金融交易在全世界各地進行。絕大部分交易得到了順利執行而無糾紛產生。然而，像其他合同一樣，證券金融的確會導致爭議的產生。當爭議不能友好協商解決時，應當如何解決他們呢？
    仲裁是不是一個合適的解決證券金融爭議的方式呢？本文將簡要分析現有爭議，探討發展的趨勢，并將證明：對于許多證券金融爭議而言，仲裁是一種恰當的解決方式。原因在于仲裁有著快速、經濟和公正的優勢。由于證券金融糾紛往往具有較強的專業性，仲裁在這方面的一個明顯優勢就是能讓當事人放心將地爭議交給金融專家來審理。在最近一例倫敦高院審理的案件證明了這一點的重要性，據說該案中當事人的代理律師被迫采用了庭審陳述的一大半時間來向法官解釋最基本的和常用的國際交易者協會（the International Swap Dealers Association, ISDA）的標準合同條款，而它可能是世界上最為重要和最廣泛被使用的證券交易文件了。顯然，如果爭議是由專家進行審理，則不僅能夠大大節省時間和花費，而且專家仲裁員更有可能作出有利于金融市場穩定的裁決。
　?。ㄒ唬┙鹑跔幾h的種類
　　金融爭議是多種多樣的。包括被廣泛使用的ISDA和其他在國際上被認可的標準交易合同項下可能發生的仲裁，如英國銀行家協會、紐約外幣交易委員會、法國銀行協會等組織的示范合同產生的仲裁。不可否認，仲裁還被使用在金融服務相關的其他行業，如股票交易者有時愿意將其股票買賣中的爭議交付仲裁，作為特定交易所會員的經紀人，經常也不得不同意交易所制定的規則，其中就包括了仲裁條款。盡管英國最近對于金融規則修改的重點在于巡視官方案而不在于仲裁，但用于解決證券經紀人與其客戶之間爭議的仲裁方案仍層出不窮。
　　中國國際經濟貿易仲裁委員會自1994年開始受理證券爭議以來，受理的爭議涉及：股票承銷、買賣，證券的回購等類型。其他金融類的案件有銀行貸款、銀團之間借款擔保等。
　?。ǘ┎辉柑峤恢俨玫膫鹘y緣由
　　迄今為止，仲裁條款還是很少用于證券金融交易。1994年至今CIETAC受理的證券金融案件寥寥即是例證。當事人得到的最通常的建議是到法院，因為法院可以更好的解決派生爭議。
　　除此之外，當事人可能存在的不情愿提交仲裁的原因還有：
　?。?）仲裁缺乏簡易裁判？
　　有種說法稱仲裁不適合證券爭議是因為仲裁不像大部分法院那樣設有簡易裁判程序。另有說法稱，由于證據規則和仲裁庭確立的程序不如訴訟程序完善，如果一方不配合，爭議將被久拖不決，而這種在證券爭議解決中的不當拖延將損害金融財產。
　　當然，簡易裁判是法院在爭議不嚴重時的一種加快爭議解決的程序設置。香港法院通常決定，在沒有答辯也無可為被告利益爭辯的可爭論點時，法官應當作出有利于原告的裁決。通常英國法院也會在一方對于請求或爭議無實際勝訴可能時采用簡易裁決程序。
　　在任何情況下，在英國，當事人認為其主張有充足理由或被申請人有充足的反駁理由時，他們會要求適用簡易裁判程序。然而，簡易裁判程序也可能花上6個月時間或者更長，并且另一方經常會提交必須經開庭審理的有關事實的爭議來對抗一方提出的簡易裁判程序申請。
　　大多數仲裁程序法和規則都不包括正式的簡易裁判程序。然而，這一問題仍有可值得探討的地方。首先，許多法律規則所包含的程序，如正確加以利用能起到與法院簡易裁判媲美或相似的效果。其次，當事人在仲裁協議中可以自由設計適當的快速裁決程序。
　　仲裁中的快速程序一：書面審理(Documents only arbitrations)
    在某些領域的仲裁中，通常有爭議不經過口頭審理或者無須對證人進行交叉盤問，仲裁庭僅基于書面材料作出裁決。放棄開庭審理很顯然地可以大大加快裁決的作出。它明顯的缺陷在于可能有損仲裁的公平性。在很多情況下，一方，通常為申請人，希望程序簡便快速比如書面審理；但同時，另一方，通常是被申請人，會利用各種程序手段或提出仲裁庭必須在裁決前考慮的實體爭議來對抗申請人。
　　僅書面審理的仲裁在規則上各機構互不相同。下面將簡要比較一下香港和英國威爾士以及CIETAC的仲裁規則。
　　香港
　　香港國際仲裁中心推薦使用的聯合國貿法會（UNCITRAL）仲裁規則第15（1）規定：
　　“仲裁庭按照其認為適當的方式進行仲裁程序，平待對待各方當事人并在任何階段給予各方充分的陳述意見的機會?！?/span>
　　這里所稱的充分陳述案情的機會規定在第15（2）條：“在程序進行的任何階段經當事人要求，仲裁庭應當進行開庭以便證人、專家和當事人進行口頭辯論?！?/span>
　　為香港國際仲裁援引的仲裁示范法第24條有非常類似的規定。
    經任何一方當事人要求，仲裁庭必須進行開庭審理。但是當事人可事先約定或在仲裁中協商不進行開庭審理。如果存在當事人事先達成的放棄開庭審理的約定，則隨后當事人在仲裁中要求庭審時，仲裁庭可以拒絕該請求。如果沒有事先的約定，也無當事人要求開庭的請求，則仲裁庭有決定是否開庭的自由裁量權。在實踐中，這意味著書面審理必須有事前的書面協議，一方當事人不能被迫接受書面審理。
　　香港國際仲裁中心最近實行的書面審理仲裁規則，主要適用于香港及周邊地區的運輸和貿易并且金額相對較小的爭議。根據這一規則，獲得最終裁決的期限通常為申請仲裁起3至4個月。
　　英格蘭和威爾士
　　英格蘭與威爾士的情況與香港有所區別。根據1996年英國仲裁法34（2）（h）的規定，是否采用書面審理程序應由仲裁庭作出決定。34條作為一個整體其隱藏的含義是，即使一方當事人反對，仲裁庭仍可以決定進行書面審理。當然，當事人各方可以事先協商決定不進行開庭，仲裁庭則必須遵從該協議。
　　倫敦國際仲裁院的做法與香港相似。其規則第19.1條規定，任何一方開庭審理的愿望均應在仲裁庭實體裁決前得到滿足，除非當事人書面同意只進行書面審理。換句話說，仲裁庭如認為當事人提出的中間開庭的要求有虛假、隨意的成份，可以拒絕當事人的開庭要求，但必須要進行最終的開庭，除非當事人約定不進行開庭。
　　ICC規則有著極相似的規定，其規則第二十條規定：如果任何一方當事人請求，仲裁庭應召集各方當事人共同進行開庭。
　　中國CIETAC
　　CIETAC 2000年新仲裁規則第67條規定：仲裁庭可以按照其認為適當的方式，審理案件；可以決定只依據當事人提交的書面材料和證據進行書面審理，也可以決定開庭審理。這一條規定表明，CIETAC的仲裁庭可以自行決定進行書面審理，而無須征得當事人同意。但這一條款僅僅是針對簡易程序而言的，只適用于爭議金額在人民幣50萬元以下的案件。對于爭議金額在50萬元以上，適用普通程序的案件，CIETAC的規定是仲裁庭應當開庭審理，但經雙方當事人申請或征得雙方當事人同意，也可以書面審理。
　　對于證券仲裁而言，進行書面審理的優越性非常明顯地表現在證券爭議中事實較為清晰。例如，如果一方拒絕依據 ISDA協議支付款項，另一方就可以提起仲裁，并主張爭議為簡單的債權債務而要求采用書面審理。綜上所述，很多仲裁機構的書面審理都要求當事人有一個事先的放棄口頭庭審的協議。在一方持不同意見的情況下仍然決定采用書面審理程序不可避免地導致仲裁庭面臨有失公平的指責，在這種情況下，仲裁庭應當有能力抵制這種指責。果斷的處理問題的能力是在任何情形下，仲裁員都應具備的素質。事實上，不論對于何種領域的仲裁，仲裁員具備嚴謹而果斷的素質都是非常重要的。
　　仲裁中的快速程序二：快速道程序（Fast Track）
    即使要進行開庭審理，許多證券爭議也適于加快程序，在很短時間內作出裁決。在某些時候，爭議標的物是市值經常波動的證券。這就要求最終裁決在數天內作出。裁決在幾天或幾周內作出是可能的，但所有仲裁各方的積極配合是不可或缺的?？焖俪绦蛑俨檬且粋€涉及面很廣的話題，下面僅涉及相關的幾點。
    許多仲裁規則在包含預先設立的程序和時限的同時，也給予仲裁庭在程序問題上很大的自由決定權。例如，貿法會仲裁規則允許仲裁庭按照其認為適當的方式進行仲裁程序（15條1款），當然規則也規定了30天指定仲裁員和45天交換書面材料的時限。其他很多仲裁機構規定了裁決作出的最終期限，如ICC規定裁決應在審理范圍書簽字之日起6個月內作出，不過實踐中ICC仲裁院經常在仲裁庭的要求下延長該時限。CIETAC規定仲裁庭應在組庭后9個月內作出裁決。
    如果當事人希望一個特別快速的仲裁程序，則最好的方法是在仲裁條款/協議中加入相應的約定。仲裁條款中可以具體和完整地規定仲裁程序的每一步，每一步進行的時間和未按此履行的后果。當然，仲裁條款也可規定的簡明扼要，例如：（1）當事人有時會將貿法會仲裁規則第23條規定的45天時限修改為14天；（2）當事人也會約定仲裁庭就在審理范圍書簽發起4個月內作出裁決；（3）任何一方未利用規則規定或仲裁庭給予的機會陳述案情時，仲裁庭應當繼續仲裁程序的進行，直至作出裁決。
　　與此相應，當事人也可以約定適用某特定仲裁機構的快速程序，現有世界主要仲裁機構都有快速仲裁程序的規定，無論是香港仲裁中心，還是倫敦國際仲裁院或者ICC。前面提到的香港仲裁中心的書面審理程序實質上也是一種快速程序。新加坡仲裁中心還有一部針對國內爭議的快速程序。許多仲裁機構也用其他方式提供了快速解決爭議的方法。例如，倫敦國際仲裁院仲裁規則規定在異常緊急情況下，任何一方可要求倫敦仲裁院加快仲裁庭的組成，仲裁院則可以忽略或減少相應的時限。中國CIETAC針對小額爭議（50萬人民幣以下）規定的簡易程序實際上就是一種快速程序。
　　對于證券金融爭議而言，快速解決糾紛是該類爭議的內在需要，是證券金融爭議性質所決定的。只要作到公正快捷，才能吸引更多的證券金融爭議通過仲裁解決。仲裁機構應當在公正的前提下圍繞“快”字做文章，仲裁規則應當為“快”提供更多便利和保障。
　　城市爭議委員會(City Disputes Panel, CDP)
　　當事人各方也可以將爭議提交城市爭議委員會解決。該委員會是金融服務業的爭議解決機構，是唯一的專業性的由金融服務業仲裁和調解機構，且不隸屬于某一特定金融市場。它于1994 年在倫敦成立，主要面向金融服務業提供替代性爭議解決服務。金融機構、公司、銀行、投資管理公司、保險公司、股票經紀人等可以成為其會員。CDP有一套仲裁員名冊，名冊分為兩部分，一部分為法律專業仲裁員（judicial panel），有著法律及司法方面的經驗；另一部分金融業仲裁員（financial panel），由金融服務業中有較高資歷的人組成。CDP仲裁規則規定在由三名仲裁員組成仲裁庭審理案件時，首席仲裁員來自法律專業仲裁員，另外兩名仲裁員為有經驗的金融業仲裁員。盡管這一體系有著很明顯的優勢，那就是仲裁庭集合了法律專家與金融專業各自所長，但它的不足在于排除了當事人對仲裁員的指定。 CDP必須要指定全部仲裁庭成員，以保證仲裁庭按照上述規則組成。當然，CDP在指定仲裁員時也會聽取當事人的建議。
　　CDP規則提供一個快速裁決程序。不過快速裁決程序需要當事人各方共同向CDP提出要求才能適用。當事人需要舉出適用快速裁決程序的原因以及裁決作出的時限。CDP規則沒有規定固定的時限，其緣由是希望用更加靈活的規定來滿足當事人的需要和特殊爭議的需要。由于快速裁決程序需要當事人的共同要求，所以在一方需要快速得到結果而另一方想拖延時，這一程序是得不到適用的。
　?。?）仲裁不適于解決法律難點問題？
　　有主張稱仲裁不適于解決復雜的法律爭議的案件，而更適合于解決事實爭議。無論這種主張是對是錯，暫不作結論。不過很顯然，在證券糾紛中包含有事實爭議和法律爭議。兩種爭議經常是交叉混合的，可能是事實爭議，也可能涉及到證券金融合同的解釋問題。在這種情況下，由該領域的專家即仲裁員來作出裁定是很有利的。
　?。?）仲裁意味著相互妥協？
    經常還有一種主張稱仲裁員經常會將當事人“各打五十大板”或者會盡一切努力去達到一個公平的結果。這種說法是有失偏頗的，即使是在一般商事仲裁中，也沒有任何證據證明事實的確如此。在任何情況下，除非當事人另有特別約定，仲裁庭有義務按照當事人的法律權利來對爭議作出裁決，而不是按照仲裁庭自己認為的公平合理的方式來裁決。在ISDA和其他類似爭議中，默示（default）或排除（close out）必須有書面規定或約定。因此，在這種情況下仲裁員通過公平合理方法（而忽視法律規定）來解決爭議，是不妥的。
　?。?）仲裁員不懂金融？
    也有說法稱仲裁應當適合于專業性強的特定爭議，比如運輸、貿易、建筑工程等，這些領域已經建立了一支既有適當法律知識也有專業經驗的仲裁員隊伍。這一論點不值得深入研討。海事、貿易和建筑工程爭議均是專業性較強的爭議，既然仲裁適合于這些領域，為什么不適合于金融領域呢？很顯然，隨著更多的仲裁員參與解決金融專業爭議，他們會越來越熟悉和適于解決金融糾紛。
　?。ㄈ┲俨迷趶娭茍绦蟹矫娴莫毺貎瀯?/span>
　　以上在探討一些反對證券和其他金融爭議仲裁的傳統看法的同時，將證券金融爭議提交仲裁的優勢也顯而易見了。
    事實上，對金融從業人來說，仲裁的優勢正越來越明顯。近年來隨著派生市場的全球化和聯合市場交易者參與派生交易（特別是全球投資銀行），更多的交易者在考慮采用仲裁條款。這一發展的主要原因在于在許多正在不斷涌現的市場，英國或紐約法院作出的判決不能在另一交易方所在國家得到執行，雖然這些國家是承認與執行外國仲裁裁決的紐約公約的締約國。正因如此，現在金融合同中經常約定有仲裁條款，特別是交易一方的國家與英國或美國沒有司法協助協議時。最近五年來，投資銀行在和印度尼西亞進行證券交易資料中援引仲裁條款的情形呈上升趨勢。
　　《承認和執行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）常被認為是參加國最多和最成功的國際條約，截止2002年7月，共有131個國家和地區參加了紐約公約。但值得注意的是，紐約公約第二條要求仲裁協議須采用書面形式，這包括雙方簽字的書面文件或者是載有仲裁條款的往來信函、電報等。實踐中，仲裁條款的書面形式的表現也是多種多樣的。法院在判斷這一問題時的觀點也有開明的即寬松的和不開明的即嚴格的之分。之所以在此提出該問題，是因為在證券金融爭議中，仲裁協議的書面性和約束力更易存在爭論。例如，當事人同意按某交易所的規則或者格式條文訂立合約，但實際上雙方僅簽了一個確認書，此時仲裁條款的效力就存在爭議了?；诋斒氯艘馑甲灾魏妥鹬禺斒氯艘庠竵砜?，法院應當放寬解釋仲裁條款的有效性，使當事人的仲裁意愿得以實現。另外，對于派生交易、轉讓中仲裁條款的約束性問題，不同法院會有不同的看法。

結論

　　仲裁有著快捷、靈活和利于執行等優勢。仲裁的快捷性表現在仲裁一裁終局，可以書面審理，程序簡便且各種時限長短可以約定；仲裁的靈活體現了當事人高度的意思自治，當事人能自己決定自己的“法官”，當事人可自行設計爭議解決的程序；仲裁的利于執行則集中體現在《紐約公約》締約國的廣泛和各國在履行這一公約義務時的積極態度。因此，仲裁對于解決貿易、建筑工程、海事、運輸等領域的爭議發揮著重要作用?；谕瑯拥脑?，仲裁也應在證券金融交易中扮演更重要的角色。除了標準格式仲裁條款外，當事人還可以在仲裁條款中加入一些特別約定，比如：對仲裁員證券金融經驗的約定、縮短仲裁時間的約定、適用某種快速程序的約定、放棄或必須開庭審理的約定等，這些特別約定能使將來可能要進行的仲裁更加快捷有效，最大限度地發揮仲裁的優勢。仲裁正得到越來越多的行業的接受，我們期望更多的包括銀行、證券公司等在內的金融業人士能清楚看到仲裁在解決該類爭議時的優勢所在，更多的選用仲裁這一靈活的方式來解決糾紛。 
　　本文在“Arbitrating Financial Instruments Disputes” 一文基礎上，結合中國CIETAC證券仲裁的規定和實踐撰寫。CIETAC正在制訂其金融證券仲裁規則，相信其他仲裁機構的規定和實踐對CIETAC也會有借鑒意義。
　　該條規定：“除當事各方有任何相反協議外，仲裁庭應決定是否進行口頭審理，以便提出證據或進行口頭辯論，或者是否應以文件和其他材料為基礎進行仲裁程序。然而，除非當事各方商定不開庭，仲裁庭應在進行仲裁程序的適當階段開庭，如果當事一方如此要求的話?！?/span>
　　仲裁的快速性與靈活性是相輔相成的。貿仲證券金融爭議規則草案在加快爭議解決方面下了功夫，縮短了通知、答辯、指定仲裁員的期限。但如能在規則靈活性方面也做些文章，則會使該規則更具吸引力。
　　CDP的這一做法與美國證券仲裁類似。證券仲裁的仲裁庭組成很重要，僅由證券金融業內專家組成顯然會有失偏頗。CIETAC將來的金融證券仲裁規則是否也應借鑒這一做法。
　　這并不意味著由法院作出判決就不利。在英美法系，判決可以成為判例，從而使該判決有著深遠影響力。
　　中國CIETAC的做法與之不同，依據CIETAC的仲裁規則，仲裁員可以直接適用公平合理原則裁決。某種意義上說，這也是CIETAC仲裁的一個優點所在。