（2006年8月18日）

【提要】本案是由于為開立信用證而產生的合同履行爭議案件。2005年2月，申請人與被申請人簽訂電解銅買賣合同，被申請人（買方），從2005年 3月到12月在有艙位的情況下每月向申請人（賣方）購買 “A”級電解銅10l000噸;合同簽訂后，在履行該合同7、8、  9、10月份的交易中雙方發生了糾紛。申請人以被申請人不依約履行開立信用證義務等為由請求損害賠償并終止執行七至十月份期限內的交貨。仲裁庭經庭審查明:被申請人在履行2005年7、8月份合同義務時未能按合同的約定開立信用證，后申請人多次請求被申請人開立信用證，但被申請人均未履行其開證義務;另外，7、8月份貨物的港口費用和入庫費用，分別為7月份人民幣87l916.76元，8月份為人民幣83l343.94元，與被申請人點價比較，差價損失分別為7月份267l250美元，8月份為500l000美元。仲裁庭認為:關于違約責任的認定，被申請人到期不開立信用證的行為已違反了涉案合同的規定，構成違約，應承擔違約責任。關于違約損失賠償，除7、8月份差價損失應當予以賠償外，由于被申請人未開立信用證，致使該兩  批貨滯留在港口，必然會產生相應的港口費用和入庫費用，該費用的支出應是合理的、真實的，亦應予確認，申請人應向被申請人支付的金額為人民幣 6l222l397.5元;對于申請人要求被申請人承擔開立信用證的利息的請求，鑒于上述貨物差價損失賠償中包含了對申請人銷售利潤的賠償，而在確定賠償權之前一般也不應再計利息損失，故對申請人此項請求不予支持;對于申請人要求被申請人賠償9、10月份貨物的BACK和PREMIUM損失，因合同已解除等原因，故不予支持。   

【關鍵詞】  貨物買賣 信用證開立

    中國國際經濟貿易仲裁委員會（以下簡稱仲裁委員會）上海分會根據申請人××金屬國際有限公司（被反請求人，以下簡稱申請人）與被申請人××實業發展有限公司（反請求人，以下簡稱被申請人），于2005年2月21日簽訂的電解銅買賣合同（以下簡稱合同）中的仲裁條款，以及申請人于2005年11月提交的書面仲裁申請，受理了上述合同項下的電解銅買賣合同爭議仲裁案。
    仲裁委員會根據《仲裁規則》規定成立以××為首席仲裁員，××和××為仲裁員的仲裁庭，審理本案。仲裁庭于2006年3月20日在上海開庭審理本案。申請人與被  申請人均委派仲裁代理人參加了庭審。庭審中，雙方均就本案事實  和法律問題作了口頭陳述和辯論，就所提交的所有證據材料進行了質證，回答了仲裁庭的庭審調查提問，并進行了最終陳述。  庭審后，雙方提交了最后陳述，仲裁委員會進行了轉交。  
    仲裁庭于2006年8月18日作出本裁決書。
    現將本案案情、仲裁庭意見以及裁決內容分述如下:  

一、案  情

    2005年2月21日，申請人××金屬國際有限公司與被申請人××實業發展有限公司簽訂了××電解銅買賣合同。合同約定:被申請人（買方）向申請人（賣方）購買倫敦或上海金屬交易所注冊的“A”級電解銅10l000噸，從2005年3月到12月在有艙位的情況下每月1l000噸;交付條件為成本、保險加運費（CIF）班輪條件（LT）和/或成本、保險加運費（CIF）中國上海集裝箱堆場（CY），由賣方選擇;定價期為買方有權從賣方收到定金或可接受的信用證起至裝船月最后一個工作日期間對未知市場定價，但需得到賣方同意;買方須告知賣方關于已定價的貨物數量，以后的結算就以該定價或相互約定的價格為基準;每1l000噸電解銅的價格為倫敦金屬交易所的現貨結算價，或按買賣雙方相互約定的銅價調整期至裝船月第三個星期三的價格，或交割日至裝船月最后一個工作日的現貨價加每噸115美元升水。如果市場價與臨時付款金額或信用證金額加上買方預付的定金持平或超出，則買方應在收到賣方通知后二個工作日內修改信用證以增加該信用證金額或追加（匯付）定金以補足該差額。  否則，賣方有權在任何時候對合同貨物定價;但賣方在運用酌處權對合同貨物定價時，應盡可能使該價格與（基于信用證金額的）臨時付  款金額加上任何定金后的金額相近;定金條款約定，每月1l000噸電  解銅定金為人民幣1l200l000.00元，該定金在賣方收到信用證或收到足額貨款前的任何時間應能覆蓋倫敦金屬交易所三個月銅價調整期至現貨價和買方定價之間的差額。如果該初始定金不能充分覆蓋  上述差額，則賣方有權要求買方在一個工作日內匯付追加定金補足該差額，否則，買方將承擔所有損失，且賣方保留向買方提起由此產  生的額外損失的索賠權。支付條款約定，付款方式由買方選擇，但需  經賣方同意，信用證最遲須在承運船預抵卸貨港前15天開具等。合同還約定了貨幣、重量、產權、質量爭議、重量爭議、不可抗力條款。
    在履行7、8月份的電解銅交易中，由于市場價格變化，進口出現嚴重虧損等原因，被申請人不依約履行開立信用證義務。涉案合同項下2005年9月份的貨物由于艙位原因推遲在10月份執行，2005年10月17日，申請人安排了9月份貨物并通知被申請人開立信用證。2005年10月26日，申請人安排了10月份貨物后將船期通知被申請人，并要求其按合同規定開立信用證。2005年11月18日，申請人安排了11月份貨物后將船期通知被申請人，并要求其按合同規定開立信用證。但被申請人仍不依約履行開立信用證義務。2005年10月12日，被申請人向申請人表示:涉案合同剩余的執行批次貨物的點價期，將以貴司交付七、八月批次貨物的下一個月開始，逐月順延?！北簧暾埲诉@個意見即無視合同的約定，又無視其不依約開立七、八月批次貨物的信用證及因此給申請人造成巨大經濟損失的基本事實，其目的是要將此作為拒開九、十月及以后批次貨物的的信用證的“理由”。 
    為此，申請人依據買賣合同中的仲裁條款，向仲裁委員會提起仲裁申請。  
    申請人仲裁請求如下:  
    1.請求裁決被申請人應賠償因違約給申請人造成的損害人民幣8l718l766.41元。  
    2.請求裁決終止執行七至十月份期限內的交貨。  
    3.請求裁決被申請人承擔本案全部仲裁費。  
    被申請人提出答辯意見如下:申請人主張被申請人違約不成立，經濟損失事實不清楚，損失的具體內容及計算依據不明確，被申請人無法進行針對性的答辯。此外，申請人聲稱2005年9月份和10月份均遭受了BACK損失和PREMIUM損失，但卻沒有明確闡述該兩  種損失的性質及其計算依據。申請人對于其主張的損失，未能提供任何證據予以證明。因此，申請人的主張不應得到支持，請仲裁庭駁回申請人的仲裁請求。  
    申請人拒絕交付7、8月份貨物構成違約，應賠償被申請人因此遭受的損失。申請人屢次嚴重違反涉案合同的約定，導致被申請人無法實現簽署該合同的目的，被申請人已通知解除涉案合同。申請人拒絕交付7、8月份貨物構成重大違約。申請人在履行涉案合同項下9、10月份交易時繼續存在重大違約行為，導致被申請人無法實現涉案合同項下目的，故被申請人有權自行解除合同，且無需向申請人承擔任。申請人要求被申請人賠償經濟損失沒有合同及事實依據。 
    據此，被申請人提出了如下反請求:  
    1.申請人應賠償因違約給被申請人造成的經濟損失人民幣6l391l809.09元。  
    2.確認解除涉案合同項下2005年9月、10月、11月、12月份交易。
    3.申請人返還被申請人交付的點價保證金人民幣125萬元。  
    4.申請人承擔被申請人為參加仲裁所支付的律師費。  
    5.申請人承擔本案仲裁費。
    針對被申請人的仲裁反請求，申請人提出答辯意見如下:被申請人提出申請人拒絕履行涉案合同項下7、8月份交貨義務的主張沒有事實根據，被申請人未依約開立 7、8月份貨物的信用證是其不能受領7、8月份貨物的根本原因;被申請人要求申請人賠償經濟損失的理由不成立。被申請人要求確認解除合同項下2005年9 月至12月份交易的理由不成立，其行為違反了合同約定和法律規定。由于被申請人不依約履行開證義務，應賠償因其違約行為給申請人造成的經濟損失。故被申請人以沒有已點價的交易為由，要求申請人返還保證金人民幣125萬元的理由不成立。被申請人支付的律師費和仲裁費應當自行承擔。雙方履行涉案合同項下7月份的交易開始的時間在7月初，履行8月份交易開始的時間在8月份。被申請人主張2005年9月2日申請人才通知7、8月份貨物到港日期的說法不實;  7、8月份貨物經雙方協商同意，已經由申請人于9月2日重新指定貨物，據此認為雙方應從2005年9月2日開始履行各自義務的說法同樣亦不符合事實。    

二、仲裁庭意見

    （一）關于本案的適用法律 
    雙方在本案的銷售合同中明確約定，除非另有約定，《2000年國際貿易術語解釋通則》適用于本合同及買賣雙方的任何爭端或索賠。在本案仲裁程序進行中，雙方又分別引用《合同法》來闡述自己的觀點，并據以支持自己的仲裁請求，主張合同權利。仲裁庭有理由相信，雙方對以上兩項法律適用事項的意見是一致的，沒有分歧。因此，根據當事人意思自治的原則，仲裁庭認為，本案除了應當適用《2000年國際貿易術語解釋通則》外，還應當適用中華人民共和國法律。
    （二）本案的違約責任的認定
    涉案合同系由雙方當事人自主協商簽訂，雙方均應按合同的約定履行合同義務，行使合同權利。該合同也是分清和認定當事人違約責任的重要依據。 
    仲裁庭經過開庭審理，認定申請人所主張的下述事實，即被申請人在履行2005年7、8月份合同義務時未能按合同的約定開立信用證。根據涉案合同約定，為進行7月份1l000噸電解銅交易，被申請人最遲應在8月13日前開立信用證，但其未開立。此后申請人又先后于8月17日、8月30日、9月2日、9月7 日、9月8日發傳真要求被申請人開立信用證，其仍未開立。為進行8月份1l000噸電解銅交易，被申請人最遲應在9月3日前開立信用證，但其也未開立。此后，申請人先后于8月30日、8月31日、9月2日、9月7日發傳真要求被申請人開立信用證。但是被申請人均未按約履行開立信用證的義務。據此，仲裁庭認為，被申請人到期不開立信用證的行為已違反了涉案合同的規定。 
    仲裁庭還查明，由于被申請人一直未開立信用證，并且又沒有在近期付款的表示，于是雙方就處置該2l000噸電解銅進行了協商。申請人為此于9月9日傳真通知被申請人于9月9日北京時間17: 00前支付美元20萬或等額人民幣，由申請人代辦2l000噸貨物LME交倉手續，并提出如在9月9日申請人仍未收到上述款項，申請人視同被申請人單方面違約，申請人保留進一步追索的權利。但是，被申請人到時并未按此辦理。申請人在收款和交倉不能，又遇LME銅價在9月12日出現下跌的情況下，于9月16 日對該批貨物進行了賣出保值。 
    仲裁庭注意到，在9月9日之前，對于被申請人未能按約開立信用證，申請人尚未提出違約追究的主張，而在9月9日提出追究違約主張后，被申請人仍不及時補救 ———或者按申請人要求支付交倉費，或者立即支付貨款，應當認定被申請人已構成違約。由于被申請人的不支付行為，喪失了市場價格下跌前避免風險的時機。申請人此后處理該批貨物的行為，應當認為是被申請人違約后，申請人為防止損失擴大而采取的措施。由此造成的損失應當由違約方被申請人承擔。被申請人在申請人已表示要追究其違約責任后，提出雙方要按涉案合同的約定履行義務。仲裁庭認為，在被申請人既不可能恢復按合同約定期限付款，又不同意賠償申請人處理貨物造成損失的情  況下，提出此項要求沒有法律依據，而且并不表明其有履約誠意，也不能減輕其違約應承擔的責任。 
    關于本案合同解除問題。仲裁庭查明，雖然合同項下7、8月份部分未履行，但雙方均認為余下的9、10月份等部分仍應履行。為此，申請人先后安排了9、10 月份貨物并通知被申請人開立信用證，而被申請人仍借故不予開立，故被申請人又構成違約。但是，被申請人卻于2005年11月8日書面通知申請人，以申請人存在違約行為為由解除合同。仲裁庭認為，被申請人解除合同是缺乏事實依據和法律依據的，鑒于申請人并未依法律規定行使確認該解除行為無效，且申請人也在仲裁申請中請求裁決終止執行原7至9月份的交貨，也即解除合同，因此宜確定本案合同已自申請人收到被申請人通知時起被解除。據此，對申請人要求終止執行7至 10月份期限內的交貨的仲裁請求以及被申請人要求確認解除合同項下9至12月份交易的仲裁反請求均予認可。鑒于涉案合同已經解除，且申請人在其仲裁請求中亦主張在其要求的損失賠償中扣除人民幣125萬元，故被申請人要求申請人返還其已交付的點價保證金人民幣125萬元的仲裁反請求予以支持。但是被申請人以申請人拒絕交貨為由，要求  申請人承擔違約責任，賠償經濟損失，基于前文的分析，仲裁庭認為，被申請人的理由不能成立，仲裁庭不予支持。 
    （三）關于違約損失賠償 
    仲裁庭對申請人所主張的損失賠償經逐項審查，結論如下:
    1.7、8月份貨物的港口費用和入庫費用，分別為7月份人民幣87l916.76元，8月份為人民幣83l343.94元。由于被申請人未開立信用證，致使該兩批貨滯留在港口，必然會產生相應的港口費用和入庫費用，該費用的支出應是合理的、真實的，應予確認。
    2.7、8月份貨物賣出保值，與被申請人點價比較，差價損失分別為7月份267l250美元，8月份為500l000美元。仲裁庭認為，合同一方因對方違約，采取積極的措施防止損失擴大，并不限于某種特定的方式，且合同也未約定何種方式，只要按常理判斷是合理的，正當的就應予認可。就本案實際情況看，申請人采用期貨賣空保值的方法并無不妥，應予確認。且申請人提供的相應的期貨信息材料與期  貨成交單證，已能夠起到證明損失的作用，也應予確認。鑒于申請人仲裁請求是按照匯率8.11，折算為人民幣的價格，仲裁庭對此予以確認，申請人應向被申請人支付的金額為767l250美元×8.11=人民幣6l222l397.5元。 
    3.7、8月份貨物申請人進口時開立信用證承擔的利息。鑒于上述貨物差價損失賠償中包含了對申請人銷售利潤的賠償，而在確定賠償權之前一般也不應再計利息損失，故對申請人此項請求不予支持。 
    4.9、10月份貨物的BACK和PREMIUM損失，考慮到7、8月份貨物的處理后，合同處于實際被解除的狀況，且被申請人于11月8日提出合同解除后，申請人也未表示異議，也能反過來證明前述實際解除狀況。故，在此種情形下，申請人有充裕的時間預作準備，對擬履行的9、10月份交貨適當處理，防止損失甚至獲利。因此對申請人的此項仲裁請求，仲裁庭不予支持。 
    5.關于被申請人的律師費損失以及仲裁費用的承擔?？紤]本  案的實際情況以及申請人提出的仲裁請求和被申請人提出的仲裁反  請求的支持情況，仲裁庭認為，本案被申請人的律師費應由其自行承  擔;仲裁請求部分的仲裁費，由申請人承擔30%，被申請人承擔70%;仲裁反請求部分仲裁費由被申請人承擔90%，申請人承擔10%。  

三、裁  決

    （1）被申請人應向申請人償付港口費用和入庫費用人民幣171l260.70元;
    （2）被申請人應向申請人償付貨物處理損失767l250美元，折合人民幣6l222l397.5元;
    （3）確認解除涉案合同項下2005年7、8、9、10、11、12月份交易; 
    （4）申請人應返還被申請人交付的保證金人民幣125萬元; 
    （5）本案仲裁費由申請人承擔30%，被申請人承擔70%; 
    （6）本案反請求仲裁費由申請人承擔10%，被申請人承擔90%; 
    （7）駁回申請人其他仲裁請求; 
    （8）駁回被申請人其他仲裁反請求。 
    本裁決為終局裁決，自作出之日起生效。