（2005年4月25日）

【提要】申請人××先生與被申請人××集團于2003年11月簽訂聘用及授權協議，約定被申請人委派申請人在中國開展相關業務，并向申請人支付報酬。申請人稱，被申請人拖欠其酬金及相關費用。被申請人則認為申請人未能完成協議約定的任務，相關費用支出也沒有根據協議取得被申請人的許可或授權，因此，申請人的請求不應得到支持。仲裁庭認為，協議中主要是對申請人的授權，被申請人未能證明申請人違約，雖然被申請人發出了解除協議，但在寬限期之前的薪酬仍應繼續支付;關于相關費用，根據協議約定，被申請人關于需取得其許可或授權的主張不成立，故被申請人應根據實際發生的費用向申請人支付。   

【關鍵詞】通知解除

    中國國際經濟貿易仲裁委員會（下稱仲裁委員會）根據申請人××先生與被申請人××集團于2003年11月簽訂的聘用及授權協議中的仲裁條款以及申請人于2004年8月12日提交的書面仲裁申請，受理了上述協議項下的聘用及授權協議爭議仲裁案。  
    仲裁委員會根據《仲裁規則》規定成立以××為首席仲裁員，××和××為仲裁員的仲裁庭，審理本案。  
    仲裁庭于2005年1月25日在北京開庭審理本案。申請人與被申請人均委派仲裁代理人參加了庭審。庭審中，雙方均就本案事實和法律問題作了口頭陳述和辯論，就所提交的所有證據材料進行了質證，回答了仲裁庭的庭審調查提問，并進行了最終陳述。 
庭審后，雙方提交了最后陳述，仲裁委員會進行了轉交。  
    仲裁庭于2004年10月10日作出本裁決書。  
    現將本案案情、仲裁庭意見以及裁決內容分述如下:   

一、案  情

    申請人稱:2003年11月1日，雙方簽署本案協議，被申請人委派申請人到中國開展工作，為此，被申請人承諾每月向申請人支付酬金18，000歐元，并且每年5月支付一倍的酬金，每年支付15個月的酬金。但是，被申請人在支付了2004年1月至4月的酬金后以種種  借口停止支付申請人應得的酬金。申請人認為，根據雙方簽署的協議，被申請人應該支付尚未支付的酬金。  
    為此，申請人依據本案協議中的約定，向仲裁委員會提起仲裁申請。  
    申請人的仲裁請求如下:  
    （1）裁決被申請人支付給申請人2004年5月至10月的酬金等126，000歐元;
    （2）裁決被申請人補償申請人為其支付的各種費用開支人民幣706，461.24元及64，000歐元;  
    （3）裁決被申請人支付申請人律師費用人民幣130，000元;  
    （4）裁決被申請人支付上述到期款項至實際支付日發生的利息;  
    （5）裁決被申請人承擔本案的仲裁費用。  
    被申請人答辯稱，本案協議表明申請人應代表被申請人進行一系列專業活動。尤其是，本案協議闡明應開設一家代表處和設立一家外商獨資公司，其目的是使被申請人，一家在世界范圍內經營的電信運營商，可以投資電信增值服務業務，以便通過公共網絡向中國電  話用戶提供電信和信息服務業務。申請人向被申請人保證其有能力使得其在中國設立的獨資公司獲得執照。為設立代表處和獨資公司，被申請人相信并依照申請人的指示將100，000歐元存入申請人的私人賬戶。該款項存入申請人的個人賬戶只是暫時行為，僅僅是考慮到代表處和獨資公司尚未設立，被申請人尚無法擁有自己的銀行賬戶。  
    2004年4月，被申請人的法律顧問××律師事務所告知被申請人，在中國事實上相關電信行業立法不允許設立外商獨資公司。立法規定相關業務只能由內資企業或外資比例不超過30%的中外合資公司進行。被申請人遂要求申請人作出解釋，申請人仍表示可以借助某些“可信任”的第三方公司的幫助取得執照。這種方式違背了被申請人的策略。被申請人的實際意圖是直接投資于電信領域，而不是通過任何“可信任”第三方的幫助而聯合投資。  
    被申請人要求申請人立即歸還一切設立代表處和獨資公司的相關文件以及100，000歐元。申請人僅返還了一小部分文件，且未返還100，000歐元。被申請人指示××律師事務所正式要求收回該100，000歐元和所有有關獨資公司的屬于投資者的文件?！痢谅蓭?nbsp; 事務所依照被申請人的授權，于2004年6月15日致信申請人告知其違反協議的后果，其與被申請人之間簽署的協議已經被中止。被申請人認為，從申請人于 2004年6月15日收到上述通信時開始，本案協議即應被中止。  
    在此之前，被申請人一直按時向申請人支付工資。此外，上述2004年6月15日的解除信明確指出該決定的作出以及合同的中止時申請人欺詐行為的后果。因此，并不存在申請人所述拖欠工資一事，相反被申請人保留要求申請人返還2004年4月及之后已經領取的工資共計126，000歐元的權利。  
    本案協議明確指出任何支出都應當按照被申請人總部的事先書面許可和/或書面授權。被申請人授權申請人開設代表處和獨資公司以便取得執照。申請人從未被授權進行任何要求償還的支付行為。此外，由于在中國無法設立獨資公司以取得執照，因此任何支出都不應被認定為正當并要求返還。  
    被申請人存入申請人個人銀行賬戶的100，000歐元僅僅是為設立代表處和新獨資公司以便取得執照之需。除此之外被申請人未曾授權申請人將此款項用作任何其他目的。此外，如上所述，因中國法律不允許通過設立獨資公司以取得執照，此款項應當全額退還其合法所有人，被申請人保留其相關請求權。   

二、仲裁庭意見

    （一）關于法律適用  
    仲裁庭注意到，雙方當事人在本案協議中并未約定應適用的法律。但申請人根據協議授權所進行的活動，即關于本案協議最主要的履約行為集中發生在中華人民共和國境內。仲裁庭根據仲裁地（中國）的沖突法原則，決定本案適用中華人民共和國法律。  
    （二）關于本案協議  
    經對雙方當事人提交的證據材料的審核以及開庭審理，仲裁庭查明:2003年11月21日，申請人與被申請人簽署了聘用及授權協議。同日，被申請人董事長還簽署了另一份文件，對前一文件加以說明（下稱《說明》）。這兩份文件的主要內容為被申請人指派和授權申請人作為其代表，在中國及周邊國家/地區為被申請人設立機構和開展相關業務，被申請人為此向申請人支付相應的報酬。  
    申請人主動向仲裁庭提供了本案協議和《說明》，肯定了這兩份文件的真實有效性。被申請人對這兩份文件的真實有效性也沒有異議。仲裁庭認為，這兩份文件的內容構成雙方一致的意思表示，它們是有效的，對雙方具有約束力?！墩f明》雖然由被申請人單方簽署，但申請人充分了解并同意其內容，因此它構成本案協議的一部分。  
    仲裁庭根據本案事實、上述兩份文件的文字規定以及當事人的陳述進一步認定，本案協議主文與《說明》的文字規定不一致時，應當以《說明》為準。  
    （三）關于本案協議的履行  
    1.申請人的義務及其履行  
    本案協議主要是被申請人對申請人的授權，申請人應依照這些授權提供設立機構和開展相關業務的服務。但對于申請人應如何履行這些授權，雙方存在分歧。  
    （1）未設立代表處是否構成違約  被申請人共對申請人進行了26項授權，其中，包括在中國設立代表處（第1項）和在中國設立中外合資公司或外商獨資公司（第7項）。申請人在本案庭審時主張該26項授權是被申請人賦予申請人的權利，而非申請人應承擔的義務。申請人有權根據實際運作情況，選擇設立代表處、合資公司或獨資公司。申請人亦提供了 2004年2月24日的報社專訪，在該專訪中，被申請人的法定代表人明確表示:“我們要在中國建立一個獨資的分公司，而不是簡單的代表處”，這表明被申請人對于在中國設立獨資公司而非代表處是認可的。被申請人則認為根據本案協議，申請人有義務為被申請人在中  國設立代表處和獨資公司。  
    仲裁庭認為，本案協議的26項授權之目的是讓申請人在中國合法有效地為被申請人開展相關工作;協議并未明確規定申請人必須為被申請人在中國同時設立代表處和獨資公司，只是賦予了申請人包括在中國設立代表處和設立獨資公司在內的各項授權。據此，仲裁庭認定，申請人僅在中國為被申請人設立了外商獨資公司，而未設立代表處并未違反本案協議約定。  
    （2）電信增值服務問題  
    仲裁庭認為，申請人為被申請人在華設立的獨資公司不能直接開展電信增值業務是否構成申請人違約或欺詐，這是本案的焦點問題。判定這個問題應以雙方的約定為準。首先，從本案協議約定來看，第8項授權雖提及了各種通訊業務，但沒有指明電信增值業務，且該條的含義是授權申請人代表被申請人與中國各級政府建立聯系，以便創造業務機會。第11項授權申請人為被申請人的業務獲取各種政府批準，但也未規定必須獲得這些批準。從這兩項以及本案協議的其他文字規定來看，申請人并沒有明確承諾使被申請人獲得在中國直接開展電信增值業務的批準，即被申請人的主張缺乏合同依據。其次，被申請人也沒有提供任何相關證據證明申請人曾以其他方式向其承諾獨資公司將在中國開展電信增值業務。因此，被申請人的上述主張仲裁庭不予支持。  
    2.被申請人的義務及其履行  
    根據本案協議約定，被申請人應就申請人提供的服務，每月向申請人支付18，000歐元的薪酬，并在春節、五一節和圣誕節支付雙薪。關于薪酬的實際支付情況，雙方一致確認:被申請人從本案協議生效，即2003年11月21日后開始向申請人支付薪酬，直至2004年4月止。被申請人稱，由于申請人存在欺詐行為，所以無權繼續要求薪酬。  
    仲裁庭認為，基于上述關于申請人履行情況的分析，由于被申請人關于申請人違約和欺詐的主張沒有被仲裁庭所確認，因此，被申請人從2004年5月起停止支付薪酬的做法屬于違反合同。  
    （四）關于本案協議的解除  
    仲裁庭在上文中認定，本案協議與《說明》的約定不一致時，應以《說明》為準。
    《說明》中對協議的解除約定如下:“被申請人仍然有權隨時依據自己的判斷，以提前3個月書面郵寄的通知的形式，解除按授權書（即本案協議）所定的被申請人對申請人的所有義務，但應向其支付解除時到期的應當支付的報酬，另包括上述3個月通知期間的報酬，而即申請人無權因任何理由和原因再要求其他的任何賠償?！边@一規定表明，被申請人有權單方面解除本案協議，但需按上述約定支付報酬。  
    被申請人主張，其已按照上述約定通過××律師事務所于2004年6月15日致函申請人解除本案協議。該函件即解除協議的書面通知，被申請人向仲裁庭提交了該書面通知的復印件以及其寄發該書面通知的掛號憑證。申請人主張其未收到該書面通知，并認為被申請人在答辯書中主張的是“中止”協議，而非“解除”協議。因此，被申請人并未解除本案協議。
    仲裁庭認為，首先，在仲裁庭看來，被申請人在該通知中所使用的語言，已經表達了解除協議的意思。其次，根據被申請人提交的證據，被申請人于2004年6月 15日向申請人發出解除本案協議的通知這個事實應予認定。仲裁庭進一步認為，根據《說明》的內容，被申請人應提前3個月向申請人書面郵寄解除通知，因此，本案協議實際解除的日期應為被申請人發出通知3個月后，即2004年9月15  日。  
    （五）關于申請人的仲裁請求  
    1.關于申請人的酬金問題  
    根據雙方的約定，解除協議后申請人薪酬的計算應考慮到下述因素:被申請人于2004年6月15日發出解除協議通知;依據約定支付薪酬應將解除協議通知發出后的三個月時間計算在內，即被申請人應向申請人支付薪酬至2004年9月15日;5月份應發雙薪;被申請人于2004年5月起停止向申請人支付薪酬。因此，被申請人欠付薪酬的時間為五個半月，數額為99，000歐元（18，000歐元/月×5.5個月）。
    2.關于費用開支問題
    仲裁庭注意到，本案協議中約定了費用的支出應取得被申請人的書面同意或授權，但仲裁庭亦注意到該條約定的前提是申請人作為被申請人在北京的法定代表、身份為中國區總裁，也就是說，申請人為相關費用的發生需取得被申請人的書面同意或授權的前提是申請人成為被申請人的中國區總裁，而在被申請人在中國設立獨資公司之前，申請人是否仍需履行嚴格的報批或授權手續才能支出相關費用，本案協議中并沒有明確約定。仲裁庭認為，分析上述文字規定可以得出結論:雙方對出現上述事實之前申請人的費用支出沒有特別限制，申請人履行協議、為被申請人工作所發生的合理費用應當由被申請人承擔。  
    仲裁庭注意到，申請人對其主張的相關費用提交了支付憑證的原件及復印件，根據申請人提交的材料，申請人主張其為被申請人支出的費用包括“招待費”、“交通費”、“辦公場所租金”、“業務推廣費”、“招聘費”及聘用員工的工資。對于申請人提交的費用發生證明，被申請人否定其關聯性，但對其真實性無異議。如前所述，申請人為被申請人設立的獨資公司成立于2004年4月29日，仲裁庭經核對票證，認定發生于該日期之前的費用包括:“招待費”人民幣 62，609.80 元、“交通費”人民幣8，671元、“辦公場所租金”人民幣40，050 元、“業務推廣費”人民幣252，149.46元，共計人民幣 363，480.26 元。仲裁庭認為，根據本案協議的相關約定，對于上述申請人為被申請人在2004年4月29日之前所發生的費用，申請人無需履行報批或取得書面授權即應由被申請人承擔。據此，仲裁庭認定，被申請人應合理承擔上述人民幣363，480.26元費用的80%，即人民幣290，784.21。  
    至于申請人主張的員工工資，因申請人僅提交了員工個人簽字的記錄，而沒有提交有效支付證明，仲裁庭無法認定。  
    仲裁庭還注意到，被申請人提交了銀行匯款證明，表明其于2003年11月24日將100，000歐元匯至申請人個人賬戶，該證明上標明匯款原因為“設立中國代表處”;被申請人稱該款項的用途已由匯款說明證明。申請人對收到該筆匯款的事實予以確認，但對該證據提出異議，主張其在收到被申請人提交仲裁答辯書之前未見過此匯款憑證，因此，申請人不知道該筆匯款是注明了匯款原因的，申請人也不認可該證據的真實性，且申請人主張該筆匯款的目的是被申請人為爭取申請人為其工作而支付給申請人的鼓勵金，但申請人也承認被申請人僅是口頭承諾向其支付鼓勵金，無書面協議。被申請人對申請人的這一主張予以否認。  
    仲裁庭認為，基于現有證據和常識，該筆匯款應視為申請人履行本案協議、為被申請人開展業務的預付經費。根據中國人民銀行公布的外匯牌價，2003年11月 24日（即匯款當日）歐元與人民幣的中間價為100歐元折合人民幣985.87元，則按當時的匯率，100，000  歐元應折合人民幣985，870元。仲裁庭認定的、被申請人應承擔的費用為人民幣290，784.21元。對于該數額的實際費用，申請人可以從被申請人已匯付的100，000歐元中沖抵，沖抵后的余額仍屬被申請人所有。  
    據此，仲裁庭認定，被申請人應承擔本案協議履行中所發生的費用開支人民幣290，784.21元，該筆費用與被申請人已匯付至申請人的100，000歐元之等額部分相沖抵。  
    3.關于律師費問題  
    申請人請求裁決被申請人支付其律師費用人民幣130，000元。  
    因申請人沒有提交相關憑證，仲裁庭對此項請求不予支持。  
    4.關于利息問題  
    申請人請求裁決被申請人支付上述應付款項自應支付之日至實際支付之日發生的利息。   
    考慮到本案協議和《說明》的約定，仲裁庭認為，被申請人應就其未支付的薪酬向申請人支付利息。該利息計算的本金應為99，000歐元，利率應為年利率3% （折合日利率為日萬分之0.82），期限應為自2004年9月16日至本裁決作出之日，即2005年4月25日止（共計222日），共計1802歐元（99，000歐元×日萬分之0.82×222  日）。  
    5.關于本案仲裁費用問題  申請人請求裁決被申請人承擔本案的仲裁費用。仲裁庭認為，根據本案實際情況，本案仲裁費應由申請人承擔20%，由被申請人承擔80%。   

三、裁  決  

    綜上，仲裁庭對本案作出裁決如下:  
    （1）被申請人應向申請人支付酬金99，000歐元;  
    （2）被申請人應承擔費用開支人民幣290，784.21元，該筆費用與被申請人已匯付至申請人的100，000歐元之等額部分相沖抵;  
    （3）被申請人應向申請人支付利息1，802歐元;  
    （4）本案仲裁費由雙方當事人按比例分擔;  
    （5）駁回申請人的其他仲裁請求。 
     本裁決為終局裁決，自作出之日起生效。