朱樹英*
一、采用FIDIC文本在國內引起爭議的情況及趨勢
1、1998年11月發生在上海的由貿仲仲裁的某廣場工程索賠案。
案件涉及的文本由香港律師參照FIDIC起草，全文用英文，約定仲裁語言也為英語。此案的申請人為法國某國際承包公司，被申請人為泰國某投資集團。因上海某廣場工程1998年3月進度款229.55美元未支付，引起工程停工并解除合同，申請人提出19項工程索賠計2,543.43萬美元。經審理最終裁決，支持申請人742.67萬美元。本案系貿仲至受理案件時標的最大的采用FIDIC文本的工程索賠案。
2、2000年11月發生在江蘇常州的約定由英國商會仲裁的熱電廠工程索賠案。
案件涉及的合同文本采用FIDIC1995版橘皮書《設計——建造總承包與交鑰匙工程合同條件》，發包方系美國某著名的電力集團與國內某企業投資的合資公司，總承包商為國內某著名研究所，采取設計、采購和施工總承包，合同總價為1,516萬美元。履約過程中發生爭議，承包方提出工程索賠共700多萬美元，發包方則提出反索賠500多萬美元。合同約定爭議解決適用美國紐約州仲裁規則，由美國倫敦商會仲裁。在提起仲裁之前雙方達成和解，最終以發包方一次支付50萬美元而調解成功。
3、2002年7月由武漢仲裁委仲裁的某廣場工程索賠案
案件涉及的合同文本采用FIDIC1987版紅皮書《土木工程施工合同案件》。申請人為武漢某有限公司，被申請人為臺灣客商投資的某房地產開發公司。申請人仲裁請求為支付欠款人民幣 30,748,232元及二次裝修工程款5,619,198元，并要求確認優先受償權。被申請人反請求索賠工期逾期賠償人民幣11,386,000元，質量缺陷索賠715675元。經審理最終裁決申請人獲工程款共35,043,051.72元，被申請人獲賠工期逾期10,180,000元。此案為武漢仲裁委受理的首例同類案件。
上述三個處理方式不同的仲裁案例說明：隨著外商投資的增加和國內建筑市場的開放以及FIDIC文本在國內的不斷適用，因FIDIC文本引起的爭議呈增多趨勢。熟悉和研究FIDIC文本規則，結合實例與中國法律的相關規定作比較，探索在處理涉外工程索賠仲裁案件應注意的法律問題，成為涉外工程索賠案件仲裁的重要課題。
二、最高院《司法解釋》對工程合同簽證和索賠的有關規定
1、司法解釋第6條規定：“當事人對墊資和墊資利息有約定，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應予支持，但是約定的利息計算標準高于中國人民銀行發布的同期同類貸款利率的部分除外。當事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理。當事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持?！?/span>
2、司法解釋第16條規定：“當事人對建設工程的計價標準或者計價方法有約定的，按照約定結算工程價款。因設計變更導致建設工程的工程量或者質量標準發生變化，當事人對該部分工程價款不能協商一致的，可以參照簽訂建設工程施工合同時當地建設行政主管部門發布的計價方法或者計價標準結算工程價款。建設工程施工合同有效，但建設工程經竣工驗收不合格的，工程價款結算參照本解釋第三條規定處理?！?/span>
3、司法解釋第19條規定：“當事人對工程量有爭議的，按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。承包人能夠證明發包人同意其施工，但未能提供簽證文件證明工程量發生的，可以按照當事人提供的其他證據確認實際發生的工程量?！?/span>
4、司法解釋第20條規定：“當事人約定，發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結算文件結算工程價款的，應予支持?！?br />
三、處理采用FIDIC合同文本的涉外工程索賠仲裁案件應注意的法律問題
1、FIDIC文本的許多約定反映了各國共同遵循的國際慣例，并符合工程承包的市場規律和成熟經驗，不少國內難以適用的約定只說明中國立法不健全。
2、當事人選用或者變更適用FIDIC文本有其選擇權，并不違反中國法律。
3、FIDIC文本如下不同于但不違背中國法律的特殊約定，均應認定有效并應服從FIDIC：
?。?）不同于我國監理制度的FIDIC文本中的工程師的地位、任命及其公正性，及其行為的約束力；
?。?）不同于我國現狀的FIDIC文本中的預付款機制中材料和動員預付款的不同設置、支付、用途、扣還等相關約定；
?。?）不同于我國保修制度的FIDIC文本中的工程質量缺陷通知期、履約證書與最終付款的關系；
?。?）不同于我國法律的履約保證金規定的FIDIC文本中的承包商履約保函；
?。?）不同于我國建設工程施工合同示范文本約定的FIDIC文本中的索賠形式及期限。
4、FIDIC文本的某些條款不符合中國法律，違反中國法律法規強制性規定的無效：
?。?）中國的法律、法規已形成關于建設工程的法律體系；
?。?）中國建設工程法律體系的強制性規定；
?。?）境外承包商未取得中國從業資質承包工程，其簽訂的FIDIC合同無效；
?。?）發包商未取得施工許可證而先行開工，不必然導致無效，但因此引起的開工期限爭議，應以政府批準的施工許可證載明的時間為準；
?。?）FIDIC文本約定未經工程師同意不得分包以外的三種分包（總承包將部分工程分包給不具相應資質的單位、地基和主體結構分包、分包單位的再分包）為中國法律所禁止，違者即便適用FIDIC文本，同樣導致分包無效。
5、關于爭端解決的前置程序約定不能成為起訴的先決條件。
6、當事人有權約定仲裁機構，但不得約定不適用中國法律。
正確理解是充分運用的前提
——《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》疑難問題解析
朱樹英*
問題一：根據《司法解釋》第4條的規定，我們是否可以這樣理解：施工合同被認定無效后，人民法院可以憑職權收繳當事人已經取得的非法所得。而如果是仲裁案件，仲裁委員會則無權收繳。
答：我個人認為仲裁處理該類案件是同樣應當把《司法解釋》第四條規定作為法律依據的。因為《合同法》《民法通則》都有對無效合同當事人非法所得進行收繳的相關規定的。如果收繳這部分非法所得在法院處理時可行，在仲裁時不處理，在理論上是講是不通的，在實踐中也是行不通的。
這個問題與法院和仲裁在處理優先受償權時碰到的問題有些相似。當時，在最高院頒布有關工程價款優先受償權的司法解釋后，也有人提過相同的問題，即該司法解釋規定行使優先受償權的拍賣工程應由法院處理，那么仲裁案件時能否判優先受償權？當時有人就說仲裁不能裁。因為合同法第286條規定是“人民法院依法拍賣”。而實際上，仲裁庭還是可以裁決的,只是裁決完了要由法院去執行。而且仲裁對收繳非法所得做出裁決后由法院去執行，和仲裁裁決本來就由人民法院執行也是不相沖突的。
問題二：施工合同簽訂后，雙方以補充協議的方式對中標的合同價款進行調整，如果當時雙方都認為補充協議確未違反雙方的真實意思表示。而過后承包人又以補充協議違反招投標法為由要求認定補充協議無效，這時如何確定合同價款?
答：這本身就是黑白合同的認定問題?！端痉ń忉尅芬幎?，中標合同備案后，當事人不得就合同中實質性內容另行約定，應以中標合同為準。當然，這并不是說合同簽訂后就不能變更了，按《合同法》的規定，合同簽訂后當然可以變更，只是補充協議對實質性內容進行變更后也需要再次備案，只有進行了重新備案后才能作為依據。這個問題就像是夫妻結婚后可以離婚可以再結婚一樣，這是你的自由，只是每次都要去履行登記手續，未履行這個手續就是非法的。當然，黑白合同和是否是真實意思表示不能相題并論，在實踐中，有的黑合同并非當事人的真實意思表示，是承包人出自無奈或者為了中標或承包工程而不得已而為的。我認為《司法解釋》第21條規定的本意是限制當事人以真實意思為由規避法律和政府的相關規定，這是法律對當事人的不正確的“真實意思”的干予。因此，履約過程中如要簽訂合同裨性內容發生變更的補充的關鍵是要有法定的變更事由并同樣辦理備案手續。
問題三：建設工程《示范合同》中關于確定變更價款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項后的14天內，不向工程師提出變更工程價款報告時，視為該項變更不涉及合同價款的變更。據此提出以下問題：承包人在14天內沒有變更價款的專項報告,但有雙方簽字確認的變更事項記錄，月進度款的報告中也包括了該月發生的變更工程價款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定？
答：:這涉及到變更的簽證確認及具體操作問題。有的變更簽證只是確定一個事實，上面寫著"情況屬實"甚至"收到"，這和確定合同變更的具體金額價款是不同的概念。因此，我認為關鍵是看變更的簽證手續應該如何規范操作。如果對簽證具體價款變更已經作了明確約定的，那就作為合同結算依據加進去就是了；如果簽證只是確定了具體事實而未確定變更價款的，那么就以圖紙為依據來確定變更價款，按照《司法解釋》第16條和第19條來操作，也即當事人對變更的價款不能協商一致，可以提交鑒定單位確定。這里要注意的是，有些合同約定要在7天內提出變更的價款，但還要看雙方是否對7天期限是否作了明確約定。如果沒有，則可以看合同是否有默示條款。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么 7天期限就不應成為限制當事人即便過了7天期限，仍可繼續提出變更價款請求，其適用的是時效依據，即不超過二年。
問題四：依據解釋第20條規定的內容，如果當事人僅僅約定了竣工結算的期限，而沒有約定承包商提交決算報告后，發包人"在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件"的，如何處理？另：“不予答復”如何理解？
答：《司法解釋》第20條的立法用意是有效制約逾期不結算工程價款，鼓勵要求雙方對結算期限的法律后果作明確約定，以體現“過期視為認可”這樣一種原則,這對制約某些發包人以拖延決算的目的是很有重要意義的。但如果合同僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認可，實際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定。關于"不予答復" 的理解，我認為是發包人對承包人申報的結算價款的同意與否是否作了答復。而且，如果發包人不同意結算，要注意其限制條件是“沒有正當理由”。如果發包人有正當的理由沒有同意承包人的結算，則不能當然視為“不予答復”。
問題五：簽訂合同時無設計圖紙,是邊設計邊施工的合同，但合同又約定了"一口價"，那么結算工程款發生爭議時，是依據解釋第22條，不予對工程造價進行鑒定，還是依據解釋第16條2款，參照定額重新審價？
答：這種既沒有設計圖紙，也沒有計價的設計依據，卻又以固定價格承發包工程的情況是根本違反建設程序中的基本規則的。我認為，如果實際情況就是如此，則應適用按實結算的原則，即按《司法解釋》第16的規定處理。只要干活了，就要計價。邊施工邊設計的工程，施工中的圖紙就是你的計價圖紙，如果沒有設計圖紙就按照承包人實際施工量來計算對價。這種所謂的"一口價"是沒有標的的，如果在確定“一口價”的時候沒有任何圖紙，那就沒有包干依據，應當全部打開，予以鑒定，對實際發生的工程量計價，叫做"約而不定，包而不實 "，因為包干的標的就是設計圖紙。如果確定“一口價”的計價方式時沒有圖紙，那么就只能按照施工過程中提供的圖紙來按實計算。
問題六：合同沒有約定計息，但有滯納金計付標準，可以嗎？《司法解釋》第17條規定：當事人對工程欠款利息計付標準有約定的，按約定處理。如果當事人在合同中沒有約定利息計付標準，而約定了滯納金計付標準，對于這種情況如何適用?標準是否有限制?
答：這里有很多個概念，利息，滯納金，違約金，賠償金，雙倍利息等等，這和《合同法》有關違約責任的規定是相符的。違約責任的承擔方式基本有兩種，一種是補償性的，一種是懲罰性的。當事人可以根據合同的具體情況自由約定剛才說的這幾種違約責任的承擔。問題是所涉及的利息和滯納金標準，如果當事人對這兩種違約金有具體約定都要從約定。此外還有個法律問題，當事人約定了比較高的違約金后，當需要依約定追究責任時一方當事人認為約定的標準過高要求降低的，按《合同法》第114條規定是可以申請人民法院降低的。至于是否降低，如何降低，則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關于標準的高低應從合同的具體情況出發由當事人自己約定，就標準而言不應該有限制，只要當事人自己有約定即可。
問題七：當事人雙方在合同簽訂時沒有對工期逾期竣工的違約責任作具體約定，在案件處理時如何適用該解釋？
答：問題涉及的情況可能是這樣：當事人在適用《建設工程施工合同示范文本》時，對通用條款第35條“違約”條款具體處理時，沒有按要求在專用條款中對逾期竣工的違約金作具體約定，造成合同對逾期竣工的違約責任約定不明確。對此種情況的處理，應當適用法律的規定?！逗贤ā返谄哒隆斑`約責任”對此作有一系列相應規定?！端痉ń忉尅返?8條“發包人的解除權”對承包人逾期竣工的違約責任規定可以解除合同，第10條“解除合同后的處理原則”規定：“建設工程施工合同解除后，已經完成的建設工程質量合格的，發包人應當按照約定支付相應的工程價款；已經完成的建設工程質量不合格的，參照本解釋第三條規定處理。因一方違約導致合同解除的，違約方應當賠償因此而給對方造成的損失?！敝皇菗p失計算的標準實踐較難掌握，處理時可以由當事人自行舉證證明損失的大小，也可以要求按利息計算?！端痉ń忉尅返?18條規定了三種具體處理的利息起算標準，分別是：1、建設工程已實際交付的，為交付之日； 2、建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日； 3、 建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日。我認為針對這一問題的答案，就是按《司法解釋》的第18條規定處理。
問題八：建筑施工企業轉讓、出借資質或允許他人以本企業的名義承攬工程，因實際施工人的原因（如質量、工期、材料），轉包施工企業被裁承擔連帶責任后，可否向實際施工人起訴？能否得到支持？
答：司法解釋第25條規定，因質量出現問題的，轉包施工企業和實際施工企業對發包人應承擔連帶責任。這一規定體現了質量第一的法定地位，質量是否合格高于合同約定的至高意義。如果因為工程質量問題轉包施工企業被訴要求承擔連帶責任的，轉包施工企業有權要求法院在訴訟過程中將實際施工人作為共同被告追加進來；如果在訴訟中沒有被追加的，轉包施工企業在承擔了連帶責任后，可以向實際施工人追償。我認為，如果質量問題確實是實際施工人的原因所致，轉包施工企業承擔責任后仍然享有訴權，這是由連帶責任的含義所規定的。至于建設材料問題和工期問題，要看具體情況而定。如果工程質量問題是因材料或者因工期延誤（實踐中有這樣的情況）導致出現缺陷的，也即材料、工期與質量問題有因果關系，而材料和工期是由實際施工人負責的，則也可追究實際施工人的追償責任；如果兩者之間沒有因果關系，則不屬于《司法解釋》第25條規定的情況，應另當別論。
問題九：只要建筑質量合格，合同無效，按《司法解釋》第2條的規定，承包人請求參照合同約定支付工程價款的，應予支持。是否可以類推，不管施工企業有沒有資質，只要建筑質量合格，都可以承攬工程，這是否在客觀上鼓勵違法？這一規定是否與《建筑法》相抵觸？這應當如何解釋？
答：《司法解釋》第2條規定得不出這種結論，更沒有暗示說你沒有資質也可以承攬工程的意思。如果發生了《司法解釋》第2條規定的這種情況，應該按已完工程質量是否合格作為分水嶺進行掛鉤處理?！端痉ń忉尅妨袅艘粋€空間，《司法解釋》第5條有一個配套的規定，該規定說：“承包人超越資質等級許可的業務范圍簽訂建設工程施工合同，在建設工程竣工前取得相應資質等級，當事人請求按照無效合同處理的，不予支持?！边@條規定所謂的沒有資質的當事人事實上是有承包工程的實際能力的，這叫資質處于浮動情況。如本來是三級企業現在已轉為兩級企業，在沒有完全取得相應資質之前完成了工程，雖然沒有資質，但是質量是完全合格的，司法解釋針對的是這種特殊情況，而絲毫沒有放松資質條件的意思。
這個問題不能反推結論。與此相似的問題是總分包之間是否可以適用《司法解釋》第2條規定，我個人認為轉包或違法分包造成合同無效，其處理的原則仍看已完工程的質量是否合格而定?！端痉ń忉尅肥钦f承包人如果認為工程質量合格，可以要求發包人按照合同約定計價。我的理解是如果因為轉包或違法分包造成合同無效，承包人仍可以以工程質量合格為由要求按合同約定的計價方式計價，也就是說，不論是何種原因導致工程合同無效，其處理原則都是與已完工程的質量是否合格直接掛鉤處理。
問題十：請問招投標完成后，確定了固定價，但簽訂合同時又改為可調價的，所簽合同是否有效？此時備案與不備案是否有什么不同？
答：這個問題提得非常內行，雖然問題只有幾句話。我認為這個問題既涉及到合同效力，又涉及黑白合同以那一個計價方式為準的界限，這是一個很重要的問題。
首先，要看固定價和可調價哪一個規定在合同中并經過了備案。通常情況是經中標確認的計價方式即固定價才能獲得備案。如果是這樣，那么答案是以備案的固定價為結算依據，假如提問人的意思是指中標時約定了固定計價方式而后來又改為可調價方式，備案單位沒有發現并作了備案的，那么就出現備案了一個非中標合同的情況。備案了，但不是中標合同，則不屬于司法解釋第21條規定的范疇。因為，司法解釋為黑白合同的區別界限要求既中標又備案，如果備案的不是中標合同，則不能以司法解釋第21條規定處理。據我所知在中標后簽約前改變中標計價方式，通常在行政主管部門是難以獲得備案的。因此，這一問題中備案不備案是否有不同，其答案是肯定不同的。
此外，招標完成時如果已確定了固定價，又改變為可調價的，這是違反法律強制性規定的?！墩袠送稑朔ā返?6條規定： “招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議?！焙贤挠媰r方式屬于實質性內容，因此，中標的實質性內容被改變，違反了法律的強制性規定，其行為不應得到法律保護。我理解司法解釋第21條黑白合同的處理依據，正是這一條法律規定。
問題十一：施工單位在未取得開工許可證的情況下進行施工，并已完工，雙方簽訂的建設施工合同無效，那么雙方的責任如何認定？對違章建筑的工程款，施工單位能否要求發包方支付工程款？
答：首先這個問題的命題本身是不成立的。沒有法律依據說沒有施工許可證合同就是無效的。辦理施工許可證的規定在建筑法的第8條，此條規定使用的法律詞語是“應當”而不是“必須”，并不屬于強制性規定，因此，沒有施工許可證開工只涉及行政處罰，并不必然導致合同的無效。沒有開工許可證在行政責任方面，可能受到行政部門的處罰，其責任應由承發包雙方分擔，因為開工前要辦理施工許可證，是承發包雙方共同應當明知的。其次，施工許可證在認定工程開工時，也有作為界限的法律意義，如辦理了施工許可證，那么在當事人對開工日期發生爭議時，可以施工許可證發放時間作為依據。此外，沒有辦理施工許可證，工程并不就是違章建筑了。即使工程是違章建筑，只要質量合格，工程價款照算，不存在發包人因此免除工程價款的承擔問題，工程款還是應當支付的。
問題十二：甲方未按照合同約定支付形象進度款，乙方是否可在竣工時拒絕交付竣工資料，按《合同法》66條行使后履行抗辯權？如果可以，在發生糾紛時，甲方反訴乙方延誤工期，乙方應否承當違約責任？若發包人在訴訟期間，已向承包人支付全部工程款，那么，實際施工人起訴發包人索要工程款的訴訟案件，發包人能否免責？
答：工程合同是有履行順序的，《合同法》第269號規定：“建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同?！币虼?，承包人應先履行完工義務，發包人應后履行付款義務。但是在形象進度款方面，當承包人完成了一個階段形象進度，發包人應當支付相應形象階段的進度款。如果發包人未支付的是進度款，則承包人就享有抗辯權，可以不履行繼續施工的義務。
有否后履行抗辯權及如何行使應該看合同約定，示范文本對這個問題有明確的規定。示范文本第26條第4款規定：“發包人不按合同約定支付工程進度款的，雙方又未達成延期付款協議的，承包人可以停止施工，由發包人承擔違約責任?！痹摋l約定是參照了國際承包工程的FIDIC文本。該條約定有一個關鍵點，就是承包人行使中止或解除合同的抗辯權，有一條合同約定的附隨義務就是應該通知，如果承包人用書面方式通知了發包人，發包人仍不履行，然后有權行使抗辯權，有權按照合同約定中止，還可以進一步解除合同。
因此，這個問題的答案是乙方如果依約行使抗辯權，就不應當承擔違約責任。如果甲方反訴乙方工期延誤的，因為甲方未按期支付進度款導致乙方停工，則乙方沒有工期延誤問題，工期依法可以順延。至于如果確有證據證明發包人在訴訟期間已經支付了全部工程款。這只說明發包人對自己的過錯采取了補救措施，但不因此可以免除之前的違約責任；如果甲方在訴訟期間已經支付了全部工程款，針對付款責任可以免責，但違約責任仍不能因此免除。
問題十三：依據《司法解釋》第15條規定，工程質量鑒定合格的，施工方因停工造成的損失可不可以向發包人主張？
答：這個問題也是一個提得很好的操作問題?！端痉ń忉尅返?5條是這樣規定的：“建設工程竣工前，當事人對工程質量發生爭議，工程質量經鑒定合格的，鑒定期間為順延工期期間?！边@個規定僅說了工期可以順延，但常識告訴我們，施工方停工就會造成損失，那么這部分除工期順延之外的損失該如何處理呢？施工合同在示范文本中對這個問題其實是有明確規定的。我現在來讀一下示范文本通用條款的第18條“重新檢驗”約定：“無論工程師是否進行驗收，當其要求對已經隱蔽的工程重新檢驗時，承包人應按要求進行剝離或開孔，并在檢驗后重新覆蓋或修復。檢驗合格，發包人承擔由此發生的全部追加合同價款，賠償承包人損失，并相應順延工期。檢驗不合格，承包人承擔發生的全部費用，工期不予順延?！蔽依斫?，這就是《司法解釋》第15條的制定依據。至于示范文本通用條款中的約定為什么可以成為《司法解釋》的制定依據，我在這里集中談一下我的觀點。
我們知道，《司法解釋》中有不少規定，要從法律法規中找依據，確實找不到。例如這15條，還有第18條：“利息從應付工程價款之日計付。當事人對付款時間沒有約定或者約定不明的，下列時間視為應付款時間：（一）建設工程已實際交付的，為交付之日；（二）建設工程沒有交付的，為提交竣工結算文件之日；（三）建設工程未交付，工程價款也未結算的，為當事人起訴之日?！钡?。司法實踐中存在的這些具體問題又客觀要求有統一的答案，其答案在示范文本通用條款中卻有相應的約定，而且還都符合行業的操作習慣。示范文本的全稱應是“建設工程施工合同示范文本”，有協議書，通用條款和專用?？钊糠纸M成，現在業內正在使用的是于1999年12月24日由國家工商局和建設部共同以1999第313號文件公布施行的。示范文本中通用條款的法律地位屬于行業交易習慣，由政府主管部門推薦使用？定了一定的權威性。我國《合同法》第62條規定：“質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行?！币虼?，《司法解釋》制訂過程中有不少具體問題的處理標準和原則采納了示范文本的通用條款的約定。以本問題為例，其答案也就十分清楚，如果施工過程中因質量問題引起停工，看鑒定結果而定，如質量確屬合格，則因此引起的所有損失由發包人承擔，工期相應順延；而如質量不合格，則作相反的處理。
問題十四：依據《司法解釋》第24條，施工行為地與不動產所在地的區別是什么？
答：這是一個應引起重視的理解問題，其準確理解影響案件的順利進展?！端痉ń忉尅返?4條其內容只有一句話：“建設工程施工合同糾紛以施工行為地為合同履行地?！钡绻皇煜ぁ睹袷略V訟法》的相關規定的話，其理解就比較困難，而準確理解正好涉及到了問題的要害。
首先，不動產糾紛屬于專屬管轄糾紛，必須到不動產所在地的法院去打官司，例如北京一居民在上海買了商品房，由于商品房屬于不動產。因此，萬一打官司就只能到上海打，這叫專屬管轄。而建設工程施工合同，按《司法解釋》第24條的規定，不適用專屬管轄，也就是最高院已經明確：這類合同不屬于不動產，那就只適用一般管轄，不必到工程所在地打官司。我的理解，施工合同屬于加工合同，只是一種比較特殊的加工合同而已。如果這樣理解的話，許多問題都迎刃而解了。例如《司法解釋》第6條規定：“墊資原則按有效處理”，這是因為在加工合同種類中，有一類叫備料加工，是由加工人準備原材料和加工費加工的，這就相當于承包人的墊資施工。
其次，建筑物的所在地是特定的、唯一的，而施工行為并不是特定的、唯一的。我們知道，施工行為是一個過程，包括勘察、設計和施工。如果采取設計、采購、施工總承包方式施工時，設計、采購、施工很可能不在建筑物所在地，又例如承包人的墊資施工，他的墊資資金的來源很可能來自承包人公司所在地的銀行，這樣，施工行為地和工程地就不在同一地。因此，《司法解釋》第24條已經明確給了當事人的起訴地的選擇權，當施工行為地和工程所在地不一致時，當事人可以施工行為地的人民法院行使訴權。
問題十五：工程竣工結算完畢，發包方也已支付完工程款，工期延誤得到發包方和監理方的書面同意，事后發包方能否再追究承包方工期違約責任？
答：這個問題涉及到工程款結算后的索賠問題，關鍵是看工程款結算時對工期延誤是否已經核扣工程款或者是否豁免違約責任。對這個問題的答案，在所謂的“書面同意”中，對工期問題是否有豁免違約的責任的意思表示，是工程款結算后能否繼續索賠的主要依據。
在實踐中，工期在施工過程中的延誤有多種情形，有發包人的責任，也有承包人的責任，或者承發包雙方都有責任，以及承發包雙方中的任何一方與第三方例如分包、材料供應方的共同責任等等。因此，在工程最終結算時，當事人會對上述各種責任進行綜合評估、協調，最后得出一個調解意見，但這樣的調解意見中要明確對各方的工期延誤責任的處理，當事人往往在文件或書面結算協議中加一句話，叫做“雙方其它無爭議”。如這樣，則當事人任何一方事后就不能再提出工期違約索賠。但也有相反的情況，最終結算協議中沒有涉及到工期違約責任，這就不能推斷出當事人事后一定不會追究工期違約責任，因為沒有對工期違約責任作出處分，并不消滅當事人的追究工期違約責任的權利，此項權利在結算協議簽署后的兩年時效內當事人均有權行使。貿仲（指中國國際經濟貿易仲裁委員會）曾處理過這樣的案件，當事人的最終結算后的索賠，最終是部分得到支持的。
問題十六：對照司法解釋第26條規定，司法實踐中，實際施工人可能是沒有工商登記的民工隊，此時訴訟主體如何確定？如果是共同訴訟的話，實際施工人的個人和違法分包人之間的債權應為勞動債權，是否意味著勞動債權無須經過勞動仲裁即可進入訴訟程序？
答：這個問題提得很細、很具體。我的理解，最高院在制訂這個《司法解釋》時，涉及到處理原則時是難以這么具體的。當然這個問題是一個有實際意義的執行司法解釋的操作問題。我認為：實際施工人包括成建制的勞務企業即法人，非法人團體的民工隊或稱小包隊伍，以及自然人即農民工個人。實際施工人既然包含著這三種情況，就不屬于一般的勞動爭議；而且，實際施工人的勞務報酬是包含在工程價款中的直接費中的人工費的一部分，要解決這部分特殊的勞務報酬爭議，必然需要和解決工程款拖欠同步解決。我認為實際施工人追索的不是簡單的勞動債權，而是工程款的一部分，因此，實際施工人追索勞務報酬按《司法解釋》第26條規定，可以直接進入訴訟程序。
至于訴訟主體如何確定，這指的應該是不同的實際施工人的起訴主體，我認為，如果是法人的，可直接以法人名義起訴；如果是民工隊，則以其它經濟組織形態，由包工頭作為負責人起訴；而如果是民工個人或群體個人的，以自然人或群體派代表方式起訴。針對提起共同訴訟，則不論分包方式是否有效，均可按《司法解釋》第26條之程序規定起訴，實際施工人的合法權益依法應獲得保護。
問題十七：總包方和分包方的合同有約定，待建設方付工程款后總包方再支付分包方的工程款，現總包方以建設方未支付工程款為由不支付分包方款項，這條理由是否成立？是否有效？
答：這個問題不同于前面已討論過的勞務分包以及實際施工人的勞務報酬問題，也不屬于《司法解釋》第26條規定的實際施工人的受特殊保護的情形?！端痉ń忉尅房偣?8條規定中也沒有這個問題的答復，因此只能談談個人的觀點。我認為，這個問題首先要看當事人在總分包合同的約定，再看法律的規定。
提問者稱，總分包合同有“待建設方支付工程款后，總包方再支付分包方的工程款”的約定，這個約定本身是合法的，總分包雙方理應信守這個約定。此外，我國《建筑法》對總分包的法律責任有相應規定，《建筑法》第29條規定總分包就分包工程對建設單位承擔連帶責任；《建筑法》第55條規定總分包應當對分包工程的質量承擔連帶責任。連帶責任的內容應包含權利和義務兩方面，完成分包工程并確保分包工程質量是總分包雙方的共同義務，而收取建設單位的工程款是共同的權利，因此，如總分包雙方已約定待收到建設單位工程款再支付分包方工程款，體現的是對連帶的權利即收取工程款作了特別約定，此約定符合《建筑法》的相關規定。據我所知，在司法實踐中，如果總分包的合同如提問者所稱的情形，法官一般都會按總分包合同的這個約定來處理案件。
問題十八：雙方簽訂合同后，由于甲方原因并未實際履行，承包方如何提出索賠，索賠的依據是什么？有百分比嗎？如果提出利潤索賠，法院會支持嗎？
答：對于因甲方的原因遲延開工，承包方是有權提出索賠的。首先，我國《合同法》第113條規定：一方當事人不履行合同給對方造成損失，其賠償數額應相當于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益。因此，如果確因發包方的原因不實際履行承發包合同，就是發包人違約，承包人可以提出違約索賠，包括可得利益的索賠，這是這種索賠的法律依據。其次，《建設工程施工合同示范文本》通用條款部分第11.2款有相應約定，該條款約定：“因發包人原因不能按照協議書約定的開工日期開工，工程師應以書面形式通知承包人，推遲開工日期。發包人賠償承包人因延期開工造成的損失，并相應順延工期?！边@一條款針對承發包合同因甲方原因延遲開工，其違約責任除賠償損失，還應承擔工期的順延責任，即因此造成的工期損失也由甲方承擔。這是這個問題答案的合同依據。當然這主要是指承發包雙方已實際適用了示范文本；如果未適用該文本，我們仍可以依《合同法》的規定得出同樣的結論，因為示范文本通用條款作為交易習慣的這一約定條款正是根據合同法的相應規定制定的。
這個問題的后半部分的答案，我認為也是肯定的，即依法可以索賠預期利潤，所謂預期利潤就是合同法所規定的可得利益。至于百分比，就有點復雜了，其處理原則是有約定的從約定，例如，有的承發包合同具體約定如問題所涉的違約金的具體賠償辦法和比例；如果對此情況當事人沒有約定，則可以要求參照《司法解釋》第16條的規定參照定額費率計取，即當地建設主管部門發布的計價方法即定額標準，定額標準中有利潤的規定取費，根據不同的工程類別或規模，其費率分別為4%至9%不等。
我認為，按所提問題的情形，承包人也是基于以上理由進行索賠的話，是能夠得到法院的支持，作為承包方當事人至少是可以據理力爭的。
問題十九：現在有一種情況，在施工當中，發包人經常避開監理，設計單位直接口頭通知承包人進行工程某一部位的設計變更或施工標準變更，承包人要求發包人補充書面資料，發包人置之不理，承包人又不敢不執行。在執行過程中承包人提出的價款追加，監理和發包人均不予簽收。承包人已實際完成這部分變更工程價款，但拖到后來時效已過，這種情況在法律上有沒有對承包人有利的規定，或怎樣保護承包人利益？
答：這是指監理或發包人對承包人提出的設計變更或施工變更加價的簽證不予確認，這就是司法解釋第19條的情況。該條司法解釋規定，當事人對工程量有爭議的按照施工過程中形成的書面簽證確定。該條后半句的意思是只要承包人能證明發包人同意其施工，即使沒有書面簽證，承包人也可以通過其它的證據來證明實際發生的工程量。
我認為19條是非常好的法條，它把履行工程合同實踐中工程簽證和工程索賠的關系在這里明確了，也是第一次在具有執法效力的法律文件中明確了工程簽證和索賠，因為該條后半句的情形指的就是工程索賠。關于索賠期限，這是一個亟待引起承包人高度重視的法律問題，案件中經常遇到超過索賠時效而不能索賠的情況。關于索賠時效有三種情況。第一種當事人約定了索賠期限，沒有同時規定過期不能索賠，那么其索賠時效為發生索賠事件后二年；第二種是當事人約定了索賠期限，并明確規定超過了約定的期限就不能索賠，那么索賠時效就是約定的期限，過期就作廢了；第三種是當事人對索賠沒有規定，這屬于索賠期限約定不明，按《民法通則》第88條第二款和《合同法》第62條第四款的規定，承包人隨時有權提出索賠，沒有時效的限制。
問題二十：我這么理解，你看是否正確：黑合同在白合同之前簽訂的，可認為全部無效，因甲乙雙方存在串標行為。黑合同在白合同之后簽訂的，白合同有效，黑合同無效。
答：這個理解很準確，黑合同在中標前、中標時和中標后簽署都是違法的，簽訂在中標之前是串標行為，簽訂在中標同時或中標后都是改變了合同實質性內容?！墩袠送稑朔ā穼@兩種情況都有相應的強制性規定。這里有一個強制性規定本身的屬性問題，也就是說是否屬于民法意義上的強制性。所以，我們要特別注意的是：《司法解釋》第21條只從能否作為結算依據上作了規定，并沒有直接確定黑合同無效?！端痉ń忉尅敷w現了對招投標法嚴肅執法的指導思想，因為目前有不少招標投標的操作存在明招暗定，暗箱操作的情況，并因此滋生腐敗。盡管實際操作中涉及問題中的違法行為不少，但司法實踐中中標無效的案件卻不多。這是因為當事人很難舉證。我們應該重視這類案件黑白合同中隱藏的違法招投標和中標無效的弊端，并從證據的搜集和固定、保管上下功夫。
問題二十一：沒有營業執照、施工資質的實際施工人，簽訂無效分包合同后，向第三方采購材料，拖欠第三方的材料款，請問：發包人要否對該部分材料款負連帶清償責任？
答：這是有關合同類推的問題。實際施工人不應該存在采購材料的問題，因為實際施工人僅僅是提供勞務，不應該涉及材料，勞務合同本身是包工不包料的合同。但是實踐中確實存在以勞務分包為名以工程分包為實，由實際施工人采購材料的情況。我認為此問題的處理不應類推適用《司法解釋》第26條有關發包人承擔相應民事責任的規定，除非法律另有規定。目前沒有看到法律有這方面的規定，因此，根據合同相對性原理，我認為《司法解釋》第26條的規定不能類推出發包人應當對實際施工人采購材料的款項承擔支付責任的結論。
問題二十二：根據該解釋第26條，實際施工人有權直接起訴發包人，是否突破了民訴法中關于起訴三要素的法定原則？發包人在一具體的工程合同當中處于最高端，假如發包人沒有過錯（已支付了全部工程款），實際施工人（農民工程隊）超越一個甚至兩個層次起訴與其沒有合同關系的發包人。造成發包人訴累和形象損害的，實際施工人和承包商誰承擔責任？
答：首先，前面我已經解釋過，《司法解釋》第26條規定并沒有突破合同相對性原則，因為《合同法》第36條規定，當事人雖沒有簽訂書面合同，但是一方當事人已經履行了主要義務對方接受的，視為合同成立。實際施工人勞動物化在發包人的工程上，而發包人既接受了物化勞動就應支付相應工資，這個民事法律行為是實際施工和發包人事實上發生的，雖然其中存在著承包人或轉包人?！端痉ń忉尅穭澇龅慕缦奘牵褐灰l包人拖欠工程價款，因實際施工人的工資包含在工程價款中，發包人就應當承擔付款責任，因此實際施工人可以起訴發包人。我認為，《司法解釋》第26條的規定很合理，發包人只在工程價款內對實際施工人承擔責任，已劃清了界限。
提問中涉及到假如發包人未拖欠工程價款，則不應當承擔實際施工人的款項。發包人是否拖欠，有待法院審理結果。多數情況下，工程價款是否已經支付，承發包雙方是有爭議的，往往是承包人稱發包人拖欠工程款，而發包人認為已經全部支付，這需要有證據證明。當然，如果發包人確實未拖欠工程款，那么根據《司法解釋》第26條的規定，實際施工人告發包人是不對的，因為他最多只是第三人。發包人能提供證據證明已經支付了全部價款的，如果因為訴訟對其財產采取保全措施導致其損失，承擔錯誤保全責任應當是提出主張的當事人。實際施工人將因為濫用訴權而承擔賠償責任。
問題二十三：依據《司法解釋》第20條規定的內容，如果當事人僅僅約定了竣工結算的期限，而沒有約定“在約定期限內不予答復，視為認可竣工結算文件”的如何處理？“不予答復”又當如何理解？
答：這個問題在司法實踐中具有典型意義，現在有的承包人向發包人提交了結算書后，過了28天發包人沒有答復，便以《司法解釋》第20條的規定起訴，要求法院按提交的結算支持自己的訴訟請求。這樣理解是不正確的?！端痉ń忉尅返?0條的立法用意是預防發包人遲遲拖延結算，為此提示雙方去約定結算期限，并同時約定超過期限視為認可承包人提交的結算。這其中關鍵是“視為認可承包人提交的結算”的約定，也就是通常所說的“過期作廢”的默示推定條款。如果合同沒有約定過期作廢的意思表示，僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果，自然視為沒有《司法解釋》第20條所要求的約定，也就不能適用這條規定。至于如何處理，在司法實踐中，一般的處理是：如果雙方對結算不能協商一致，則可以提交鑒定單位鑒定，以鑒定結論作為判案依據。關于“不予答復”的理解，要注意《司法解釋》的本意是有答復，沒有說認可，如果發包人復函指出所送結算中的高估高算等要求調整，則應認為發包人已作了答復。
問題二十四：甲乙雙方是兩個獨立的施工法人公司，因乙方無進京（指北京）投標資質，在進行一個工程投標前，雙方達成合作協議，協議約定，乙方協助甲方投標，一旦中標，甲方需將一定比例的工程交由乙方施工（按區域劃分，含主體結構），但甲方不收任何費用。請問：（1）甲方將部分工程交由乙方施工，是否屬于主體工程分包，雙方簽訂的合作協議是否有效？（2）若乙方是甲方公司的參股單位，此行為是否合法？（3）施工期間，乙方已取得在京投標資質，結論又如何？
答：針對第一問，如果雙方在合同中明確約定中標后將部分工程含主體工程交由乙方施工的，那么肯定屬于違法分包，該協議無效。因為這一協議明顯違反了《建筑法》第29條的強制性規定。該條明確規定：“施工總承包的，建筑工程主體結構的施工必須由總承包單位自行完成?！笨偘坏脤⒐こ谭职o其它單位施工。對這一問題，國務院的《建設工程質量管理條例》第78條第2款有明確的規定，建議查一下就明確了。
關于第二問，即便乙方是甲方的參股單位也并不影響違法分包行為的成立。法律規定的是主體工程不得分包，并不論是否是參股單位，因此參股單位當然也不影響協議因此被認定為無效。
關于第三問，我認為，進京資質和施工企業資質是兩個概念，對進京資質，法律法規并無強制性規定，因為進京投標資質不是法定資質，只是地方政府的行政性限制措施，這個措施隨著市場的發展已經或者很快就會被取消，這在司法實踐中已有判例。但是這里要注意一點，現在討論的是企業施工資質，如果某一單位原來無施工資質，但是在施工過程中取得了資質的，那么根據《司法解釋》第5條的規定，可認定合同有效。
問題二十五：（1）司法解釋第一條第一款規定了合同無效的兩種情況。我認為從本質上，兩種情況均為不具有從事該合同工程的能力。然而，第五條僅認可了第二種情況卻未認可第一種情況，這是不是不公平，若其在竣工前取得了資質，我認為合同也應該認為有效，在制定時是如何考慮的？（2）最高人民法院黃松有院長及朱老師，還有很多文件都提到對農民工工資問題，請問，對城鎮居民是否就不適用保護性規定？為何在主體方面作限制性的描述？勞動者取得報酬的權利應該是一致的，對這個問題您如何理解？
答：這一問題的兩問都很有意思。第一個問題應該問起草《司法解釋》的馮法官。當然問題既然擺到了我面前，我就來說說我的認識。我也認為《司法解釋》第一條規定的兩種情況，即承包人未取得建筑施工企業的資質，或者超越其已有的資質等級，如果在竣工前（準確地說應該是承發包雙方發生了爭議之前）承包人已經取得了相應的資質，根據合同效力補正的原則，是可以適用《司法解釋》第五條規定。因為針對承包工程的資質條件而言，沒有資質或超越資質的，都屬于沒有相應的資質，而現在《司法解釋》第五條的適用范圍，從該條所確定的效力補正的范圍來看，僅明確了兩種情況即超越資質等級的，但我認為根據最高院在《關于審理房地產管理法施行前房地產開發經營案件若干問題的解釋答》和《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解答》兩個司法解釋對合同效力補正的相關規定，我個人認為《司法解釋》第5條規定可適用于第一條第一款中的前一種情形。
至于說到農民工的特殊保護問題，事實上《司法解釋》第26條使用的詞語是“實際施工人”，而并沒有用“農民工”這個詞語。我的觀點在上課時已反復說了。農民工包含在實際施工人的主體范圍中，其利益指的是勞務報酬。因為《民事訴訟法》第97條規定的可以“先予執行”的情形包括追索勞動報酬，農民工和城市工都是工人，甚至公司的職員，重要職員包括經理，都是提供勞務的人員，其勞動報酬的性質，都是一樣的?！端痉ń忉尅返?6條選用的詞語是“實際施工人”，只是指非工程承包人，而是實際上承擔勞務的企業、包工頭，或者工人個人，其中包括農民工。因此，我認為，現在的很多說法包括媒體的報道，只是強調了問題比較突出的農民工，在主體方面，《司法解釋》的本意是指勞動者的報酬，并不局限于農民工。
問題二十六：案情簡介：北京一無法定資質的A公司借用一有資質的江蘇B公司，承建了一個在天津的工程，約定A向B繳納百分之五的管理費，余額歸 A公司?，F工程已驗收合格，但B扣留大部分已結算的工程款，A多次要求結算，B公司以雙方借用資金違法為由不結算。問：（1）此案天津法院是否有管轄權？（2）A要求B支付百分之五以外的工程款是否有充分的依據？應注意哪些問題？（3）A算不算適格的實際施工人？請對實際施工人概念展開闡述一下。
答：提這個問題的不知和上一個問題是否是同一人，這個問題與上一個問題有關。
我的觀點：1、天津法院當然有管轄權，因為A完全可以施工行為地發生在天津為由，向天津的有管轄權的法院起訴，法院受理當無障礙。
2、A要求B支付合同約定的5%以外部分的價款，存在兩方面的問題，因為借用資質承包工程是無效的，無效的合同，A不能要求享有利潤，而利潤是多少，要查定額標準。同時合同無效，出借資質人即B公司的管理費不應計取，而A公司的實際施工管理的費用，要結合A公司的實際資質等級提取相應的費用，不能享有全部的管理費，給不給，給多少，由法官根據案情自由裁量決定。這里要注意：處理這一問題涉及《司法解釋》第4條的規定，A公司借用B公司的資質，屬于無效行為，并且屬于可以沒收當事人非法所得的情形。
3、A公司正屬于實際施工人。我理解《司法解釋》中對合法的工程分包稱其為分包人，而對轉包和違法分包情況下的真正從事施工的單位或個人才稱其實際施工人，那么問題中的A公司就是轉包前提下的實際施工人。至于實際施工人的概念，法律和《司法解釋》中均無相應規定，我理解的概念是：在合同無效前提下的轉包或違法分包的或者借用資質的實際從事施工的分包人，即為實際施工人。
問題二十七：在拖欠工程款之訴中，發包人主張因工程質量問題請求減少支付價款的，是通過提出反訴還是通過本訴抗辯主張？能否結合你的實踐經驗談一談發包人在依解釋第11條主張減付價款時，舉證責任承擔的重點是什么？在工程經竣工驗收的情況下，怎么證明承包人的質量缺陷和不合合同約定？
答：這一位提問涉及到三個問題，個個都有水平。
第一個問題涉及對訴的認識和訴訟技巧。我認為應該提出反訴來解決。因為要求以質量缺陷而減少支付價款，涉及到一個相對于本訴要求付款的獨立的訴訟請求即質量缺陷責任，審理中涉及到質量缺陷責任的鑒定以及承擔責任的具體錢款，這些錢款被同一合議庭認定后，才會在承包人的拖欠工程款的價款中進行互相抵扣。而如果僅僅進行反駁抗辯而沒有提出反訴請求的話，人民法院是不能或者難以支持發包人的要求減付工程款的主張的，因為你沒有請求，而《司法解釋》第11條規定是針對發包人的請求而言的。當然如果過了提出反訴的時效，發包人也可以另案起訴，提出請求，要求法院將兩案合并審理來解決。司法實踐中，一般都會合并審理。當然這里有一個前提，即《司法解釋》第11條規定的“承包人拒絕修理、返工或者改建的”，如果承包人已將質量缺陷整改至合同約定標準，則另當別論。
第二個問題涉及到法官的自由裁量權，有質量缺陷是否應減付工程款，如何減付，減付多少，法律和《司法解釋》并無具體規定，都只能由法官根據案情來決定。而作為發包人在舉證證明質量缺陷的錢款責任時，如果合同有特別約定，只要證明質量未達合同約定標準即可；而如果合同沒有相應約定的，則只能通過質量缺陷責任鑒定（包括缺陷整改需要的費用）來證明，否則法官司難以裁定如何減付具體款項。
第三個問題有點懸。因為工程經竣工驗收，一般已經證明承包人的質量符合合同的約定，或者表明發包人已認為工程竣工的質量已符合要求或符合合同約定，否則就不會通過驗收?！端痉ń忉尅返?3條規定，如果工程未經驗收，發包人已經使用的，視為驗收已經通過，承包人只承擔地基和主體結構的保修責任。至于說怎么證明，有效的辦法是發包人先行委托有資質的鑒定單位評估，如果經鑒定質量確實存在缺陷，這鑒定報告就是證據。
問題二十八：對甩項驗收工程，竣工時間如何確定？
答：通俗地說，甩項是部分通過驗收先行交付使用，未通過驗收的部分工程甩下，等到符合條件時再驗收。甩項也即部分交工。甩項在示范合同文本第32條第7項有規定，我來讀一下：“因特殊原因，發包人要求部分單位工程或工程部位甩項竣工的，雙方另行簽訂甩項竣工協議，明確雙方責任和工程價款的支付方法?！?/span>
至于在甩項交工時，其竣工時間如何確定，我認為，既然是部分竣工通過驗收，那么竣工也只是部分工程竣工，能夠確定竣工交工的部分工程，以甩項協議簽署的時間來確定這部分工程的竣工時間，而對于整個工程而言，其全部竣工時間，應以甩項的工程另行通過辦理竣工驗收的時間來最終確定。至于如何認定具體竣工日期，前者已有同樣的問題，也已作答復，不再贅述。
問題二十九：工程由于承包人的原因發生延誤，承包人向發包人索要工程款。其訴訟時效期間的起算是從合同約定的竣工時間起計算還是從實際竣工之日起計算？
答：我認為承包人的追索工程款的時效與工期違約并無直接關系。承包人索要工程款的訴訟請求是針對發包人未及時結算并支付工程款的行為而言，涉及本問題承包人的訴訟時效應從工程實際竣工后的合同約定完成結算期限之日起計算。
承包人的合同約定或實際竣工時間，均不能作為索要工程款的時效起算時間。索要工程款訴訟時效的起算時間，應當是發包人應當支付而沒有支付工程款。工程已經竣工，發包人應支付的是工程結算款。而根據《示范文本》第33條第1款的規定，承包人應在通過驗收后的28天以內向發包人提交竣工結算，根據第33條第 3款的規定，發包人應在收到承包人的結算書后的28天內審定并支付，也就是說，承包人實際竣工后的約定完成結算的期限，為發包人收到結算書后的28天以內，因此承包人索要工程款的時效，應從發包人收到竣工結算的第29天起計算?！端痉ń忉尅芬幎ǖ陌l包人逾期不結算的后果，也是指“發包人收到竣工結算文件后，在約定期限內不予答復”的情形，而這一規定，正可以作為提問者的答復。
問題三十：（1）施工合同被發包人終止后（過錯不能確定）承包人可否申請所有的工程欠款，包括合同約定的不到付款期限的部分？承包人是否承擔保修責任,質保金又如何？工期如何計算？（2）分包人有無優先權？
答：對第一個問題，準確的答案只能在過錯責任已經確定之后。承包人自己有過錯，就應承擔相應的責任?，F在在沒有確定過錯的前提下，建議承包人先分析已有的材料和證據，看看自己有沒有過錯。當然即便承包人有過錯，發包人所拖欠的工程款，一般情況下（排除質量不合格又無法整改的情況）是應當償付的，也就是說，承包人還是可以主張權利的。
具體地說，施工合同被發包人提出而終止（終止僅指合同無效后的不履行）后，承包人有權要求發包人支付全部的已完工程價款，包括合同約定的不到付款期限的部分，例如，合同約定進度款支付50%，另50%待竣工時支付，但合同被終止后，承包人有權要求發包人支付另外的50%，其理由是合同一旦被終止，原合同約定的未到期債務已因此轉變為到期債務。承包人應承擔已完部分的工程保修責任，保修責任本身是自工程竣工后起算的，合同被終止，已完部分工程即視為已竣工工程，承包人對已完成的部分工程負有保修義務是法律明確規定的。至于質保金，也因合同終止而應當返還承包人，當然是有一個前提，已完工程的質量是合格的。至于工期如何計算，要看合同中有沒有形象階段的節點工期，如有，可據此判斷承包人有否逾期的責任，如沒有則只能結合雙方的過錯大小綜合考慮。
第二個問題似乎和上一個問題并無直接關系。這是一個比較復雜的問題。根據《合同法》第286條的規定，分包人并無工程價款優先受償權。因為286條規定的優先受償的權利僅指承包人，而分包人則不是承包人。但是在實踐中的工程發包和分包情況比較復雜，有的分包合同，是由承包人和分包人共同與發包人簽訂的，此時分包人的地位與承包人相同，我認為三方簽訂分包合同時，分包人與承包人同樣享有工程價款優先受償權。而如果分包合同是由總包和分包兩方簽訂的，則分包人因為不是承包人，分包人不享有工程價款優先受償權。
問題三十一：（1）房屋裝飾，裝修（改造）工程是否屬于建設工程施工合同的法律范疇?能否適用現在的14號司法解釋？（2）下面的情況，應如何理解：房屋產權人將房屋轉租給承租人后，承租人依據約定對該房屋進行裝修改造（房屋面積15000平方米），承租人通過招標，與一家裝修公司簽訂了裝修施工合同，并約定由裝修公司墊資施工。在裝修中，因承租人違約被房屋產權人解除了租房合同，承租人未支付裝修費并人間蒸發。請問：裝修公司能否以對裝修物享有物權為由向房屋產權人主張權利?能否參照司法解釋第26條的規定執行？或者該案有其它的處理思路，請詳述。（3）司法解釋第17條規定可以對欠付工程款要求計息，馮法官說除此之外還可以主張違約責任，該違約責任是否包括要求按照逾期貸款利率（日萬分之二點一）支付違約金？該規定是否突破了我國民事責任中只允許“填補損失”（不包括《消費者保護法》）的舊規？（4）建筑房屋消防設施不符標準,是否可以交付使用，假如發包方未發現該情形而驗收，之后又租給其他人使用，此租賃合同是否無效，可解除？
答：這一位提出的問題包括有4個問題，而且互相不關聯。我現在一個個進行回答。
第一個問題涉及《司法解釋》中建設工程施工合同的定義。對此，《司法解釋》本身沒有相應規定，但《合同法》第269條有明確規定：建設工程合同是承包人進行工程建設，發包人支付價款的合同。建設工程合同包括工程勘察、設計、施工合同?！端痉ń忉尅诽貏e強調三類建設工程合同中的施工合同。我理解房屋的裝飾、裝修（改造）合同都屬于施工的范疇，應當適用建設工程施工合同的司法解釋。但是在司法實踐中，房屋裝飾、裝修（改造）合同的情況比較復雜，例如有的裝飾、裝修合同并非發包人委托的，而是承租人甚至是轉租人委托人的；有的家庭裝飾、裝修施工合同標的不大。據本人了解，最高人民法院曾就同樣的問題函商建設部，建設部的答復正是這樣兩條除外，即裝飾、裝修合同，其工程項目所有權不明確的或家庭裝飾、裝修合同，不屬于建設工程合同，因此這二類裝飾、裝修合同也不適用該司法解釋。
第二個問題，在司法實踐中已出現多起類似案件，各地法院處理不盡相同，《司法解釋》對此未作針對性解釋。我認為這問題也與《司法解釋》第26條的規定內容不盡相同。本人認為，本案的關鍵是裝修公司在簽訂裝修合同時房屋產權人是否明知，以及產權人與承租人的租賃合同對添附的裝修物是如何約定的，如果產權人同意裝修合同，則裝修人可以要求以《司法解釋》第26條規定直接起訴產權人，即產權人是真正的發包人；而如產權人不知道或不同意裝修合同，根據合同相對性原則裝修公司不能直接起訴產權人。如果產權人與承租人的租賃合同對添附的裝修物歸屬未作約定，裝修公司尚可以物權對價的原理向產權人主張權利，由于我國《物權法》尚未生效，能否成功，有待法官的自由裁量；而如果產權人與承租人的租賃合同對添附的裝修物約定在承租人違約時作為損失賠償的話（實踐中很多此類
