儲永昌

    內容提要：現代意義上的機構仲裁起源于臨時仲裁，臨時仲裁以其獨有的生命力在仲裁舞臺上仍扮演著重要的角色。中國目前仍然沒有給予臨時仲裁制度相應的法律地位，一方面與國際趨勢不符，另一方面也在一定程度上影響到仲裁市場的發展。本文試從臨時仲裁的價值取向入手，分析目前國際上相關的臨時仲裁的法源，從而論證中國構建和發展臨時仲裁制度的必要性。最后以國際商會仲裁院能否在中國內地仲裁為切入點，結合中國仲裁服務市場的開放，進一步論證臨時仲裁的比較優勢。   
    關鍵詞：臨時仲裁 價值取向 法源 仲裁服務市場  

    現代仲裁制度是市場經濟發生發展的必然產物，其基本定位在于該制度是在避免國家公權力干預的前提下但又得到國家法律承認的，以爭端解決為目的的一種法律服務。從仲裁的歷史淵源來看，以仲裁的方式解決糾紛的做法早已有之，但自從國家公權力的出現和介入以后，仲裁制度和國家公權力之間一直處于一個博弈過程中，以國家公權力為視角，主要是經歷了容忍仲裁、承認仲裁、乃至支持和發展仲裁這些階段。 另外加上仲裁本身所具有的程序簡便、花費較少、專業性強以及有利于保守商業秘密等特點，因此以仲裁為主的在訴訟之外解決糾紛的方式就越來越受到當事人的重視和歡迎。
    依據商事仲裁的組織形式的不同，可將仲裁區分為機構仲裁(institutional arbitration)和臨時仲裁(ad hoc arbitration)。 臨時仲裁是仲裁制度的早期形態，機構仲裁是在其發展的基礎上建立起來的，是臨時仲裁發展到一定階段的產物。從目前的仲裁實踐上看，臨時仲裁庭大量存在，范圍主要集中在海商海事、期貨及金屬交易案件。但是由于臨時仲裁沒有固定的管理機構，也不存在仲裁員名冊，更沒有仲裁案件裁決的登記制度，所以很難確切的統計出每年通過臨時仲裁庭審理的案件。但我們可以說，全球范圍內的國際商事爭議有很多還是通過臨時仲裁方式解決的。倫敦海事仲裁員協會(LMAA)中有五六名出名的仲裁員，他們可能每人一年的臨時仲裁的案件數量會達到六七百件，這些數字表明可能個別的仲裁員一個人裁決的案件比整個仲裁機構所處理和裁決的案件還要多。
    一、 臨時仲裁的價值取向
    目前在全球范圍內都普遍地出現了“支持仲裁”(pro-arbitration)的趨勢,但是各國對臨時仲裁的立法和實踐卻各有不同，這不僅關系到仲裁協議以及裁決的有效與否，還進一步的直接關系到爭端當事人的實體權利義務。因此從法律上對臨時仲裁的價值取向的思考將是具有重要意義的。
    （一）從臨時仲裁制度的形成和發展來看，自治性的觀念起到了一個基礎性的作用。意思自治原則(lex voluntatis)是仲裁區分與訴訟的最大的特點。仲裁制度最根本的屬性在于當事人的意思自治。 可見，仲裁權的獲得是以當事人的授權為來源的。當事人約定機構仲裁時，只是賦予了該仲裁機構程序上的權利，而并沒有賦予其相應的仲裁裁決權。我國仲裁法中沒有給予臨時仲裁相應的法律地位，并且在第16條中明文規定一項有效的仲裁協議必須要有“選定的仲裁委員會”。這種做法很明顯與當事人的意思自治是有所違背的，只要當事人自愿承受臨時仲裁所帶來的一些不足，他們完全可以選擇進行臨時仲裁。我國的仲裁法的規定明顯有不信任或敵視臨時仲裁的態度，曾幾何時國家公權力訴訟對整個仲裁方式也是如此態度，可是到現在仲裁終以其獨有的價值得以生存和發展。應該說臨時仲裁作為仲裁制度最初的形態，是有其存在和發展的空間的。
    （二）臨時仲裁制度也符合現代仲裁公正與效率的價值需求?？梢哉f一項法律制度的建立其實并不僅僅著重于其功能特點，而往往更多的是反映一種價值選擇。公正是仲裁制度賴以存在的基礎。要做到仲裁公正，既要保證程序上的公正，還要達到實體上的公正。臨時仲裁中，仲裁程序的每一個環節當事人都可以進行相應的選擇和控制，這首先在程序上確保了公正性。商事仲裁中有一句名言：“仲裁的好壞取決于仲裁員”(The arbitration is only as good as its arbitrators)。臨時仲裁中當事人所直接選任的仲裁員都是基于一種個人關系的信任(a personal relationship of trust)， 因此在臨時仲裁中也完全可能達致實體上的公正。另外，臨時仲裁費用比較少，也不用去預繳一筆可能數目不小的仲裁費，而且仲裁機構也一般能在最短的時間內作出仲裁裁決，所以說效率價值同樣可以實現。 
    二、臨時仲裁制度的相關法源
    （一）從國際條約以及外國法等層面上看，首先就是1958年的《關于承認和執行外國仲裁裁決的公約》（以下簡稱《紐約公約》）?！都~約公約》第一條第二款規定：“仲裁裁決”一詞系指為每一案件選定的仲裁員所作出的裁決，及由當事人提請的常設仲裁機構作出的裁決。由此可見，《紐約公約》裁決既包括臨時仲裁庭作出的裁決，也包括由機構仲裁作出的裁決?！都~約公約》盡管被許多學者稱為"half way rule"，但我們可以看到目前已有135個國家成為公約的締約國。 1986年12月2日中國加入了該公約，自1987年4月22日起，該公約對我國生效，自此在外國進行臨時仲裁而作出的裁決可以在中國得到承認和執行。依目前我國仲裁法規定，臨時仲裁協議將被認定為無效，除非當事人另就仲裁機構達成補充協議，這就使得中國的仲裁法律制度與國際上通行的做法不協調。 其次就是1976年的《聯合國國際貿易法委員會仲裁規則》(UNCITRAL ARBITRATION RULES)，該仲裁規則實用性強，不僅在機構仲裁而且在臨時仲裁方面都被廣泛應用。其不僅為臨時仲裁程序提供了一個更理想而實際的模式，也推薦了一個可依賴的指定仲裁員的權威機構。 另外還有就是很多國家的仲裁法甚至都將臨時仲裁作為主要的仲裁形式，如希臘、葡萄牙。尤其是希臘，曾一度的取消機構仲裁，而普遍地推行臨時仲裁。 我國澳門特別行政區目前所適用的《自愿仲裁法》以臨時仲裁為主，兼采常設仲裁機構，此種模式主要也是來源于葡萄牙。
    （二）從國外一些仲裁機構的仲裁規則來看，它們有些也承認和進行臨時仲裁。法國巴黎仲裁院和CIETAC同屬于機構仲裁，不同的是前者也向臨時仲裁提供服務。仲裁機構利用機構的優勢為臨時仲裁提供服務，一方面增加了仲裁機構提供服務的內容，另一方面又在一定程度上將與臨時仲裁的競爭關系轉化為合作關系。 還有1989年《保加利亞工商業仲裁院協助下的臨時仲裁規則》(Rules concerning "Ad Hoc" Arbitration assisted by the Court of Arbitration at the Bulgarian Chamber of Commerce and Industry )，全文共18條，包括臨時仲裁示范條款、臨時仲裁庭的組成、仲裁員的資格以及仲裁費用等內容。
    （三）從各國的司法實踐上看，在國際上普遍出現支持仲裁的情況下，以及在“盡量使其有效”(favor validitatis)的原則下，各國法院普遍對仲裁條款的解釋更加寬松，只要在邏輯上能體現當事人仲裁意愿的均予以認可?！皞惗刂俨谩?、“紐約仲裁” 甚至保險單上“任何爭議同意提交XX的某顧問，就該顧問不能達成協議的，交由司法委員會主席指定”的條款都認為是有效的臨時仲裁條款，法院予以認可。 在實踐中有許多關于石油特許協議(oil concession agreement)方面的爭議，都是采用臨時仲裁的方式。在1982年“美國獨立石油公司訴科威特政府”(American Independent Oil Company Inc. v. The Government of the State of Kuwait)的仲裁案中，臨時仲裁程序的彈性是促成爭議解決的相當有利條件。 中國國內目前臨時仲裁成功的案例被人們所了解的并不多，比較著名的是大連海事大學胡正良教授作為臨時仲裁的仲裁員裁決的一起租船合同糾紛。案件中的雙方當事人開始草簽了一份租船合同，合同中的仲裁條款約定：如仲裁，在大連進行并適用中國法(Arbitration if any be held in Dalian and Chinese law to apply)。事后正式的《期租合同》中的仲裁條款沒有約定仲裁機構，而只是列明了仲裁地點(arbitrate in Beijing)。從胡教授的本意、做法及事后的表態，均是按照臨時仲裁的做法來行事的。 另外還有一例是我國按照《紐約公約》承認和執行一份外國臨時仲裁的裁決，即廣州遠洋運輸公司 v. Marships connection公司（美國）在英國倫敦臨時仲裁，要求人民法院強制執行被申請人在中國的財產，法院支持。 其實這一定程度可以說是我國在履行條約義務的一種表現。 
    三、中國臨時仲裁制度的確立及仲裁服務市場開放問題
    臨時仲裁機構是指根據當事人的仲裁協議，在爭議發生后由雙方當事人選任的仲裁員臨時組成，負責裁斷當事人之間的爭議，并在審理終結作出裁決后即行解散的仲裁機構。 臨時仲裁的比較優勢在于：整個仲裁程序比較靈活，當事人一定程度上可以控制程序的進行；仲裁費用比較低，無需管理費用的支出；臨時仲裁庭可以自主的在最短的時間內作出裁決，節省雙方當事人大量的時間；有可能在雙方當事人在事實方面(matter of fact)不去爭論，爭議面窄等情況下發生即時仲裁(instant arbitration)； 能更好的保護當事人的商業秘密等?；谝陨系囊恍┨攸c，臨時仲裁制度在我國從無到有這一必然趨勢便具備了很充分的基礎。當然中國臨時仲裁制度的構建還包括但不限于如下的一些必要性：
    （一）履行《紐約公約》的必然要求。根據《紐約公約》，仲裁裁決當然的包括臨時仲裁的裁決。1987年最高院向全國各級人民法院發出的《關于執行我國加入的<承認和執行外國仲裁裁決公約>的通知》中還要求“該公約與我國民事訴訟法（試行）有不同規定的，按該公約的規定辦理?！蔽覈壳笆遣怀姓J臨時仲裁協議的，這明顯是一種制度上的缺失。
    （二）有利于加強兩岸三地之間民商事仲裁方面的良性互動。我國1994年《仲裁法》中第16條規定了仲裁協議中必須約定仲裁機構作為其有效要件，而香港、澳門、臺灣都沒有參加《紐約公約》，這樣使得內地按照互惠原則承認和執行三地的仲裁裁決時自動排除了《紐約公約》中關于臨時仲裁內容對內地的約束力，因此三地根據沒有選定仲裁機構的仲裁協議作出的仲裁裁決的效力將得不到內地的承認和執行。筆者認為，這是內地承認臨時仲裁制度的一個良好契機，當然當事人通過補充協議也可以解決此問題。但是隨著CEPA的不斷推進以及“中華經濟圈”的加速形成，加強兩岸三地之間的仲裁的協調性和統一性必將極大的促進兩岸經濟與文化等方面的交流和合作。
    （三）建立臨時仲裁制度是其自身發展和完善的需要。臨時仲裁是當事人采用仲裁方式解決糾紛的最初形態，并在相當長的一段時間內只存在臨時仲裁方式?？梢哉f臨時仲裁制度具有強大的生命力，這使得其與機構仲裁相得益彰。有學者提出：如果仲裁有司法性，那么在一國覺得發展臨時仲裁成本過高、收益有限，且其他司法解決機制足以滿足當事人的需要時，可以選擇不發展臨時仲裁。 筆者認為，臨時仲裁制度的建立并不是可有可無的，在中國機構仲裁仍帶有很強的行政色彩的情況下，臨時仲裁制度的建構將加強仲裁領域的競爭，以促使機構仲裁的改革和發展。而且臨時仲裁和機構仲裁兩者也應該是一種平行關系，兩者各有千秋，立法者應該考慮允許當事人根據自己的意愿加以選擇，盡快建立起雙軌制。
    當然也有學者認為中國未來仲裁法的發展中，只能有限度的承認臨時仲裁。鑒于中國仲裁人才資源的有限性及法院與仲裁的關系，全面確立臨時仲裁制度，確實具有一定的風險。但是在國際仲裁領域，確立臨時仲裁以增強中國仲裁制度的吸引力，則是可行的。 另外，臨時仲裁制度的建立還有利于增強我國仲裁市場的競爭力。臨時仲裁是國際仲裁市場的利潤增長點，摒棄臨時仲裁，無異于在國際仲裁市場的激烈競爭中自縛手腳，將臨時仲裁這一塊“大蛋糕”拱手讓給外國人，置自己于不利地位。
    商事仲裁是一種專業性的服務，屬于WTO《服務貿易協定》項下的一種服務，所以其作為一種服務貿易就涉及我國如何對外開放的問題。就商事仲裁案件性質而言，可將服務市場分為涉外商事服務市場和國內商事仲裁服務市場；就商事仲裁的形式來看，又包括機構仲裁和臨時仲裁兩種。
    所謂的國內商事仲裁服務市場的開放主要是兩個中國法人是否可以在中國境外仲裁。我國《合同法》第128條規定：“涉外合同的當事人可以根據仲裁協議向中國仲裁機構或者其他仲裁機構申請仲裁?！惫P者認為，立法者在此意在規定涉外合同的情況下可以到國外或港澳臺地區的仲裁機構仲裁，而且雖然沒有明確禁止國內合同當事人選擇去國外或者港澳臺地區的仲裁機構仲裁，但至少也是不鼓勵的。當然國內合同當事人一般也會在考慮經濟可行性后采取在國內仲裁的方式。
    涉外商事服務市場的開放主要是國外仲裁機構在中國境內進行仲裁的開放問題。該問題在理論上存在很大的難度，國際商會(International Chamber of Commerce)仲裁院在中國境內仲裁問題就是一個突出表現。
    就該問題，學者們有著不同的觀點，可以分為“可行論”和“不可行論”。前者以CIETAC副主任王生長先生為主要倡導者，其認為國際商會仲裁院在中國內地仲裁不存在不可逾越的障礙，理由主要有：1、國際商會仲裁院仲裁規則先進，仲裁經驗豐富，仲裁程序集中管理，仲裁地點也不限于巴黎，并且亞太地區當事人也有相當一部分比例選擇該仲裁院仲裁。2、目前中國法院在仲裁條款沒有重大缺陷的情況下基本采取“有利于有效”的解釋政策。3、中國在入世議定書的具體服務貿易承諾中沒有對外國仲裁機構提供仲裁服務的商業存在設有限制。4、我國《仲裁法》第16條所指的“選定的仲裁委員會”應作廣義的理解，也包括國際商會仲裁院這樣的機構仲裁。5、我國《仲裁法》已放寬了執行裁決的條件，為中國法院執行外國仲裁機構在中國內地作出的仲裁裁決提供了法律基礎。
    康明先生則認為“可行論”列出的幾項可行性的理由根據現行的《仲裁法》是不成立的，也就是說國際商會仲裁院在內地仲裁在目前的中國法律環境下還是很難實現的。其主要的理由有：1、國際商會仲裁院在內地仲裁時仲裁地仍是法國，中國內地只是開庭或是合議的地方。2、國際商會仲裁院絕非中國仲裁法含義所包括的仲裁機構，如《仲裁法》第10條規定：仲裁委員會由前款規定的市的人民政府組織有關部門和商會統一組建。3、國際商會的仲裁裁決也決不是我國《仲裁法》中所指的中國“涉外仲裁裁決”，只能算是外國仲裁裁決。4、即使目前國際商會仲裁院可以在中國內地仲裁，它們也絕對不會愿意，這就涉及到仲裁服務必須以商業存在的方式提供，還有就是仲裁裁決也會遇到麻煩。
    筆者比較贊同康明先生的觀點。中國目前的立法和司法環境對國際商會仲裁院來說不可能讓它們將中國內地作為仲裁地，相反只是想在中國內地開庭審理，擴大影響，爭取更多的案件來源。當然也有可能是想在中國內地設立分支機構或辦事處，直接受理案件。其實問題的關鍵還在于中國目前并沒有給臨時仲裁制度留有余地，否則的話這些問題都將得到很好的解決。首先，“國際商會仲裁院自身并不解決爭議，其職責在于確保仲裁規則的執行，它制定自己的內部規則”（1998年國際商會仲裁規則第1條第2款），仲裁庭最實際的權力有可以決定仲裁地點，但當事人另有約定的除外（第14條第1款）。 不在中國設立仲裁機構或者在中國設立不具有獨立法人地位的辦事機構或分支機構而在我國境內進行的仲裁，在很大程度上是一種臨時仲裁的形式，而臨時仲裁中當事人可以約定仲裁地點和仲裁程序的進行，因此中國內地當然的可以成為當事人在仲裁協議中列明的國際商會仲裁院仲裁的地點。其次，仲裁過程中的財產保全申請、證據保全申請也不必通過仲裁機構向法院提交，申請撤銷仲裁裁決的法院也不必與仲裁機構所在地聯系在一起。最后，關于臨時裁決的承認和執行也可以按照《紐約公約》來進行。
    四、結語
    在經濟全球化的過程中，盡管很多國際商事交易中的重要案件仍采用機構仲裁的方式，但是臨時仲裁在處理一些爭議金額不大且當事人急需解決的案件方面將有著重大意義。另外，這一定程度上還會在社會上形成一種“喜好仲裁”(arbitration-minded)的思維， 有利于仲裁服務市場的進一步發展和擴大。
    可喜的是，目前在一些場合中，中國已經表現出了對臨時仲裁制度逐步靠攏的傾向，如1995年最高院在一份復函中規定：涉外案件，當事人事先在合同中約定或爭議發生后約定由國外的臨時仲裁機構或非常設仲裁機構仲裁的，原則上應該承認該仲裁條款的效力，法院不再受理當事人的起訴。 再如全國人大常委會法工委主任胡康生先生在《仲裁法》頒布10周年座談會提到臨時仲裁制度也是今后需要完善的地方。
    臨時仲裁制度的建立和完善必將進一步的有利于中國仲裁事業的長足發展，也定將大大提升中國的國際形象。